SENSORVEILEDNING PRAKTIKUM HØSTEN 1997 ﷓

SENSORVEILEDNING PRAKTIKUM HØSTEN 1997 ‑

JURIDISK EMBETSEKSAMEN 4. AVDELING VED UNIVERSITETET I BERGEN OG

UNIVERSITETET I TROMSØ

Del I

I det følgende skal jeg gi en oversikt over de problemstillinger som kan reises i anledning oppgaven.

1. Ad gyldigheten av vedtaket av 1. oktober 1996

A Ad det prosessuelle spørsmål.

Det er i tilsvaret fra statens prosessfullmektig prinsipalt påstått avvisning. Grunnlaget for denne anførselen må være aktualitetskravet i tvml. § 54.

Her må kandidatene drøfte betydningen av dispensasjonen fra 1. februar ‑97 og frem til de nye regler m.h.t. kontorhold ved trafikkskoler trer i kraft. Som følge av dispensasjonen

er søksmålet fortidig. I praksis er det eksempler på at det kan være et reelt behov for avklaring også om det gis dispensasjon, jfr. kornforretningsdommen i Rt 1964 s. 534 jfr. Hov, Sivil rettergang, 2. utg. s.1637164

Det må også drøftes om den aktuelle rettslige interesse er i behold med den begrunnelse at Ås har tenkt å kreve erstatning i ettertid. Ås må sies å ha aktuell interesse i å få prøvd gyldigheten, selv om han i første omgang ikke har krevd erstatning. Dette må gjelde selv om gyldigheten kunne vært prøvd prejudisielt i forbindelse med et erstatningssøksmål. Fastslått ugyldighet utløser ikke uten videre erstatningsplikt for det offentlige.

B Ad realiteten.

Ås gjør her prinsipalt gjeldende at tilbakekallingen av godkjenningen manglet hjemmel. I tilknytning til hjemmelsspørsmålet må spørsmålet om man står overfor en forskrift og eventuelt dennes gyldighet behandles. Dersom en eventuell forskrift ikke er blitt til på lovlig vis, har staten ingen hjemmel for tilbakekallingen av As som kjørelærer, og følgelig strider vedtaket mot legalitetsprinsippet. Det er verd å merke seg at vedtaket også gjelder Ås som daglig leder, men jeg kan ikke se at det under noen omstendighet er hjemmel i forskriftene om øvelseskjøring/trafikkopplæring § 8 nr. 2 for tilbakekall av godkjenning som daglig leder, jfr. også kap. overskriften "Kjørelærere". I oppgaven nevnes ikke dette i den videre klage. Jeg har ikke støtt på noen som ser dette.

I den sammenheng gjøres det gjeldende fra saksøker at

a) at rundskriv 127/69 har betegnelsen instruks og ikke forskrift

b) at instruksen eller forskriften heller ikke er kunngjort i Norsk Lovtidend og

c) at det her heller ikke har vært noen høringsrunde.

Innledningsvis kan det være grunn til å nevne at vegtrl. § 27 annet ledd delegerer til departementet å gi forskrifter om godkjenning av kjørelærere og om etablering av drift av kjøreskoler. Slike forskrifter ble gitt ved forskrift om øvelseskjøring/trafikkopplæring m.v. av 14. desember 1968. Etter disse forskrifters § 22 kan Vegdirektoratet gi utfyllende bestemmelser til gjennomføring av forskriftene, og kan i særlige tilfeller gjøre unntak fra forskriftene. Etter forskriftenes § 3 sjette ledd kan Vegdirektoratet gi "nærmere instruks for kjøreskolers virksomhet." Formuleringen i sjette ledd er derfor bakgrunnen for Vegdirektoratets rundskriv 127/69 om " Instruks for kjøreskoler”.

Det er verd å merke seg at rundskrivet er datert 18. oktober 1969 og er gitt ikrafttreden fra 1. januar 1970. Forvaltningsloven av 10. februar 1967 gjaldt således ikke på det tidspunkt rundskrivet ble gitt, idet denne ‑ ved lov av 19. juni 1969 nr. 54 ‑ ble gitt ikrafttreden 1. januar 1970. Rundskrivet trådte i kraft straks, dog slik at bestemmelsen i nr. 2 om betjent kontor først trådte i kraft 1. januar 1970. Dette finurlige spørsmål kan man ikke forvente at noen av kandidatene ser. De som måtte se dette må honoreres for sin skarpe iakttagelse. Jeg har heller ikke for dette punkts vedkommende støtt på noen som ser dette fullt ut.

I anledning a, b og c skal jeg peke på følgende:

Forskriftene om øvelseskjøring/trafikkopplæring m.v. av 14. desember 1969 § 8 nr. 2 bokstav b fastslår at biltilsynssjefen kan tilbakekalle godkjenning når kjørelærer har gjort vesentlig brudd på gjeldende forskrifter om føreropplæring eller tross advarsel eller pålegg har satt seg utover forskriftene. Videre fastslår bokstav c at tilbakekall av godkjenning kan skje når kjørelærer som daglig leder av kjøreskole har ansvaret for at det ved skolen har forekommet slik svikt som nevnt i bokstav b. Vedtaket (tilbakekallingen) bygger på at As til tross for gjentatt pålegg ikke har fulgt opp punkt nr. 2 i instruksen for kjøreskoler av 18. oktober 1969 om å ha betjent kontor som skal være det administrative sentrum for kjøreskolens virksomhet. Det springende punkt blir således om rundskrivet tilfredsstiller kravet til å være forskrift og er kommet i stand på lovlig vis, hvilket er en forutsetning for å brukes som grunnlag for en tilbakekalling av en godkjenning som kjørelærer.

Det kan innledningsvis være grunn til å fastslå at rundskrivet rent innholdsmessig ligger innenfor den delegasjonsfullmakt som er gitt gjennom § 3 og § 22 i forskrift om øvelseskjøring/trafikkopplæring. Videre peker jeg på at fvl. § 2 bokstav c inneholder en legaldefinisjon av forskrift. Hvilken betegnelse som er brukt ‑rundskriv eller forskrift ‑ er imidlertid ikke avgjørende, idet innholdet av rundskrivet av 1969 omfattes av forvaltningslovens definisjon av forskrift. Fvl. § 38 foreskriver videre regler for form og kunngjøring på en forskrift, og det fremgår av denne at kunngjøringen også skal benytte betegnelsen forskrift. Generelt gjelder at brudd på reglene i fvl. kap. 7 ikke fører til ugyldighet uten videre, jfr. Woxholth, Forvaltningsloven med kommentar s.530.

Med hensyn til høring har fvl. § 37 annet og tredje ledd regler om dette, dvs. at interesserte organer og organisasjoner m.v. varsles om de påtenkte forskrifter og gis anledning til å uttale seg. Som hovedregel skal dette gjøres både ved utferdigelse, endring og opphevelse av forskrifter. Fjerde ledd fastslår at høringsplikten kan unnlates blant annet når den må anses åpenbart unødvendig. Formålet med høring er at saksbehandlingen skal bli forsvarlig (allsidig og grundig utredning), demokratihensynet (borgernes innflytelse på forvaltningens avgjørelse) og koordineringshensyn (opplysninger fra organer med andre ansvarsområder). Unnlatelsen av høring må i dette tilfelle vurderes i forhold til forvaltningslovens § 41. Nevnte bestemmelse gjelder imidlertid ikke direkte for forskrifter, men det er antatt at bestemmelsens prinsipper kan brukes analogisk, jfr. Frihagen, Forvaltningsloven med kommentar II s. 924/25 og s. 932/33.

Fvl. § 39 foreskriver virkningen av forsømt kunngjøring. En forskrift kan ikke påberopes overfor den enkelte før den er kunngjort som fastsatt i § 38, med mindre det påvises enten at forvaltningsorganet på annen forsvarlig måte har gjort forskriften kjent for offentligheten eller for vedkommende erverv, fag, interessegrupper eller for den forskriften påberopes overfor eller at vedkommende har fått kjennskap til forskriften.

Når det gjelder den feil som består i at reglene om kunngjøring i § 38 ikke er fulgt, er reglene i § 39 uttømmende. Noen særskilt vurdering av den betydning manglende kunngjøring har hatt i den konkrete sak, jfr. prinsippet i fvl. § 41, blir det derfor ikke plass for, jfr. Ombudsmannens uttalelse i Årsmeldingen 1989 s. 162 (s. 164). Se også Frihagen, Forvaltningsloven s. 899. For øvrig kan det være grunn til å peke på at i dette tilfellet dreier det seg om regler som har vært i virksomhet siden 1970. Dersom tilblivelsen av rundskrivet var beheftet med mangler av vesentlig betydning, ville dette sannsynligvis tidlig etter utgivelsen blitt påtalt av de som berøres av bestemmelsene. Spørsmålet er således om en eventuell feil på dette punkt i dag bør tillegges virkning.

Det springende punkt i nærværende sak er om forvaltningen her har gjort forskriften kjent for vedkommende erverv, fag etc. Fra praksis har man et tilfelle i Rt. 1982 s.542 (en sak jeg for øvrig selv prosederte) hvor underretning om forskriften var gitt gjennom meddelelse fra Fiskeridirektøren. Dette ble ansett som tilstrekkelig. Jeg vil peke på at i foreliggende sak fremgår det av rundskrivet fra Vegdirektoratet at bilsakkyndigkontorene "bes sørge for at hver kjørelærer og kjøreinstruktør tildeles hvert sitt eksemplar av instruksen". Meget taler derfor for at rundskrivet av 1969 er å betrakte som en forskrift til tross for sin manglende kunngjøring, slik at man formelt sett har en hjemmel for kravet om et stasjonært kontor. (En annen sak er om dette ligger innenfor formålet for forskriftene av 14. desember 1968).

Videre gjorde Ås gjeldende at hverken forskriften eller rundskrivet etter sitt innhold kunne hjemle pålegg om betjent kontor 6 timer om dagen 5 dager pr. uke. Under enhver omstendighet kunne Vegdirektoratet ikke gå utenfor formålet med bestemmelsen, nemlig trafikksikkerhet og elevkvalitet. Kandidatene må således drøfte spørsmålet om materiell hjemmelsmangel ved forskriften.

Etter min mening er spørsmålet om instruksen (forskriften) er innenfor formålet med bestemmelsene et tvilsomt spørsmål. Det kan imidlertid gjøres gjeldende at det er uforsvarlig både ut fra et trafikksikkerhetsmessig synspunkt og også i forhold til den undervisning elevene har krav på at kjøreskolenes kontor betjenes ved mobiltelefon i bil. Det ville være vanskelig å forhindre inngående samtaler mens undervisning pågår, og dette vil virke distraherende for kjørelæreren, og også senke kvaliteten på hans undervisning. Således kan det hevdes at kravet om stasjonært kontor ligger innenfor det formål vegtrafikkloven skal ivareta.

Hvis først forskriften er blitt til på lovlig vis ‑ og er innenfor formålet, må kravet om 6 timer 5 dager i uken aksepteres.

C Ad saksbehandlingen.

As gjør subsidiært gjeldende at vedtaket må kjennes ugyldig på grunn av saksbehandlingsfeil. Disse må

enkeltvis eller samlet eventuelt ha innvirket på vedtaket, jfr. forvaltningslovens § 41.

Anførslene her er:

a) forvaltningens p1ikt til å orientere om muligheten for dispensasjon i forbindelse med forhåndsvarslet

b) det var feil av biltilsynsmyndighetene å ikke vurdere dispensasjon av eget tiltak.

Ad a

Instruksen av 18. oktober 1969 pkt. 2 annet ledd bygger på en forutsetning om at det foreligger en dispensasjonsadgang. I utgangspunktet har forvaltningen en veiledningsplikt, jfr. fvl. § 11 og spørsmålet i foreliggende sak er om forvaltningen har noen p1ikt til å orientere om muligheten for dispensasjon. Utgangspunktet må være klart, nemlig at forvaltningen ikke har noen slik p1ikt. Lovens § 11 om informasjonsplikt gjelder i første rekke i forhold til grunnlaget for vedtaket, dvs. de faktiske forutsetninger. Spørsmålet som må drøftes i nærværende tilfelle er om det foreligger noe brudd på veiledningsplikten.

Ad b

Hvorvidt Vegdirektoratet burde unnlate å tilbakekalle godkjenningen ligger til forvaltningens frie skjønn og kan som utgangspunkt ikke prøves av domstolene. Generelt sett kan ikke forvaltningen være avskåret fra å tilbakekalle en godkjenning der det foreligger en dispensasjonsadgang. Regelen må videre være at forvaltningen heller ikke vil være forpliktet til ex officio å prøve om dispensasjon ville bli gitt. I foreliggende sak kan det imidlertid være grunn til å reise spørsmålet om det foreligger et brudd på det ulovfestede prinsipp om proporsjonalitet, nemlig at det er ingen forholdsmessighet mellom må1 og middel. Konsekvensene for As blir meget alvorlige all den stund tilbakekalling er eneste sanksjonsmiddel myndighetene kan benytte.

D Atter subsidiært:

Spørsmålet om usaklig forskjellsbehandling.

Etter min mening kan As' anførsel på dette punkt ikke føre fram. Riktignok var det i tilsvaret opplyst at "i det

siste året" (stevningen var av 24. april 1997) gitt i alt 5 dispensasjoner for enmanns‑kjøreskoler, men poenget ‑

slik jeg ser det ‑ er at dette i alle tilfeller gjelder fleksible ordninger m.h.t. betjent kontor og reduserte kontortider. Det var således ikke gitt noen dispensasjon til å betjene kontoret med mobiltelefon.

2. Spørsmål under hovedforhandlingen.

Ad fremleggelsen av det håndskrevne notat

Ås motsetter seg fremleggelsen. Prinsipalt hevdes det at notatet ikke kan fremlegges idet det ikke har vært nevnt fra statens side under saksforberedelsen (og da heller ikke oppgitt i noen bevisoppgave), jfr. tvml. § 188 første ledd.

I prosesskriv var imidlertid tjenestemannen oppgitt som vitne, slik at opplysningene i notatet ikke kunne komme helt overraskende på motparten. I prosesskrivet skal det nemlig i h.t. tvml. § 188 "tydelig fremgå hvilke omstendigheter som aktes godtgjort ved de enkelte bevismidler."

Videre hevder Ås at dokumentet er blitt til i anledning saken. Fremleggelsen vil i såfall være i strid med grunnleggende prinsipper i sivilprosessen.

Etter tvml. § 189 annet ledd kan retten under hovedforhandlingen sette ut av betraktning bevistilbud som ikke er fremsatt så snart det var anledning til det. Vilkåret er imidlertid at fremsettelsen er forsinket i den hensikt å forhale saken eller overrumple motparten. Bevisavskjæring kan også skje hvis den annen part forlanger det og saken ellers ville bli betraktelig forsinket.

Det er her vanskelig å se at statens prosessfullmektig har unnlatt å opplyse dette i hensikt å overrumple motparten. Videre er det vanskelig å se at saken vil bli betraktelig forsinket hvis ikke retten setter bevistilbudet ut av betraktning.

Tvml. § 197 fastslår at utenrettslige erklæringer som er avgitt i anledning saken bare kan brukes når rettslig avhør ikke kan foretas eller når motparten samtykker. I foreliggende sak er det på det rene at rettslig avhør ikke er avskåret, selv om tjenestemannen befinner seg i utlandet. At avhøret må foregå ved bevisopptak, jfr. tvml. § 220 nr. 4, gir således ikke tilstrekkelig grunn til å tillate bruk av utenrettslige erklæringer. Dette må gjelde selv om bevisopptaket må finne sted i utlandet, se RG 1970 s. 386, jfr. Aasland i Festskrift til Ryssdal (Utenrettslig erklæringer tvistemålsloven § 197) s. 243 flg., jfr. s. 254, og selv om rettslig avhør vil volde omkostninger eller praktiske problemer. Spørsmålet om bevisopptak i utlandet er stemoderlig behandlet i pensum og anbefalt litteratur, og det kan ikke forventes at studentene vet noe på dette punkt.

Videre har motparten motsatt seg fremleggelsen. En sentral problemstilling er videre om man står overfor en utenrettslig erklæring som er blitt til i anledning saken.

I "forklaring eller erklæring" må også ramme dagboknotater eller lignende opptegnelser som en part eller vitne har gjort med sikte på rettssaken, jfr. Aasland l.c. s. 246.

Men poenget er at forbudet i tvml. § 197 gjelder bare slike erklæringer som er avgitt "i anledning av saken". Utenfor forbudet faller altså slike nedtegnelser som er foretatt uten særskilt foranledning av tvisten mellom partene. Slike nedtegnelser vil kunne ha betydelig bevisverdi, ofte langt større enn en muntlig forklaring avgitt lenge etter den begivenhet det gjelder. I foreliggende sak er det naturlig å se nedtegnelsen fra vedkommende tjenestemann slik at den er foretatt uten særskilt foranledning av tvisten mellom partene, og den må sees under synsvinkelen kronologisk nedtegning av saksopplysninger.

Men selv om en forklaring eller erklæring blir avgitt med en viss tilknytning til tvisten mellom partene, er det ikke dermed sagt at den er avgitt i anledning saken. I Rt. 1972 s. 831 er forbudet i bestemmelsen presisert derhen at "det bare er "utenrettslige forklaringer eller erklæringer" som må anses avgitt i anledning av selve rettssaken som rammes, herunder også forklaringer som er avgitt på et tidligere tidspunkt særskilt med sikte på å kunne brukes i et planlagt søksmål."

Selv om en utenrettslig erklæring er avgitt med foranledning av den tvist som foreligger i rettssaken, vil den altså kunne fremlegges dersom den er avgitt med et annet formål enn bruk i rettssaken for øye.

I foreliggende sak bør således konklusjonen være at notatet kan fremlegges.

Del I synes å være grei å disponere, og flere av problemstillingene ligger stort sett klart i dagen. Mye av argumentasjonen gjenfinnes i selve oppgaveteksten. De vanskelige spørsmål i denne del er spørsmålet om forskriftens gyldighet, forvaltningens eventuelle p1ikt til å orientere om muligheten for dispensasjon og drøftelsen av formålet med bestemmelsen ‑ med andre ord om tilbakekallingen av godkjennelsen ligger innenfor rammen av lov og forskrift.

Del II

I rettsmiddelerklæringen til lagmannsretten angrep Holm både lovanvendelsen og saksbehandlingen.

A Ad lovanvendelsen.

Det spørsmål som reises i oppgaven er hvorvidt strl. § 406 bevirker at merverdiavgiftslovens § 72 og råvareprisutjevnings loven § 4 tredje ledd skal anvendes på forholdet i stedet for strl. §§ 270, jfr. 271.

I anledning dette spørsmål skal jeg peke på følgende:

Strl. § 406 bestemmer at rettsstridige handlinger, hvorved noen søker å unndra seg eller andre offentlige skatter eller avgifter, blir ‑ for så vidt ikke strengere straff derfor er bestemt ‑ å straffe med bøter.

Det er på det rene at uttrykket "offentlige skatter og avgifter" i strl. § 406 også omfatter toll. Og det har med støtte i motivene til straffeloven vært den vanlige lære at uriktige oppgaver til tollmyndighetene for å unndra seg toll, ikke kan straffes som bedrageri etter strl. § 270, men bare etter bestemmelsene i tollovgivningen. Dette har også vært fulgt i praksis.

I foreliggende sak er Peder As dømt etter tollovens § 61 første ledd, jfr. § 66, jfr. § 60. Det er kun for merverdiavgiftslovens § 72 og råvareprisutjevningslovens § 4 tredje ledd at det gjøres gjeldende at det er uriktig lovanvendelse å anvende strl. § 270, jfr. § 271. For disse to avgiftslovers vedkommende må det bero på en tolkning av den enkelte lov om den utelukker anvendelsen av bedrageriparagrafen, jfr. Andenæs, Formuesforbrytelsene 6. utgave 1996 s. 112.

Når det gjelder forholdet mellom straffebestemmelsen i merverdiavgiftslovens § 72 og strl. § 270, jfr. § 271, er

forholdet behandlet hos Andenæs l.c. s. 111. Merverdiavgiftslovens § 72 ble endret ved lov av 3. juni 1983 nr. 46. Bakgrunnen for lovendringen var Straffelovrådets utredning i NOU 1982:42. Før lovendringen i 1983 inneholdt bestemmelsen en straffesanksjonert p1ikt til å betale merverdiavgift, og denne plikten var strengere dersom vederlaget var mottatt. I avgjørelsen i Rt. 1978 s. 1142 gjorde forsvareren gjeldende at en hevdvunnen tolkning av strl. § 406 ville bevirke at forbeholdet om at en strengere straffebestemmelse kan komme til anvendelse utelukkende tok sikte på straffebestemmelser i spesiallovgivningen, og at dette utelukket anvendelsen av straffelovens bestemmelser, særlig dens § 270 om bedrageri. Forsvareren gjorde gjeldende at den spesiallov som måtte komme til anvendelse i nevnte sak måtte være merverdiavgiftslovens § 72 annet ledd, som den gang hadde en strafferamme på fengsel inntil 3 år for den som blant annet unndro statskassen avgift ved uriktig fradrag for inngående avgift eller som forledet staten til for stor tilbakebetaling av avgift. Høyesterett uttalte at innholdet av strl. § 406 synes på mange måter uklart. Det ble imidlertid uttalt at nevnte bestemmelse imidlertid ikke omfatter avgiftsunndragelse som er skjedd på en slik måte som i nevnte sak, blant annet ved at vedkommende domfelt gjennom en årrekke hadde foretatt regnskapsmessige manipulasjoner som førte til at hans firma urettmessig fikk utbetalt/godskrevet store beløp merverdiavgift (ca. 2,5 mill.) og straffelovens bedrageribestemmelse får således anvendelse. Det ble videre uttalt at denne lovforståelse følger for øvrig også av spesialbestemmelsen som strl. § 406 etter sine forarbeider skal stå tilbake for, nemlig merverdiavgiftslovens § 72. Høyesterett fant ‑dels på bakgrunn av forarbeidene i merverdiavgiftslovens § 72 ‑ at strl. § 406 ikke kunne gis forrang i tilfeller hvor noen forledet staten til uriktige store tilbakebetalinger av merverdiavgift. Det måtte da være adgang til å anvende strl. § 270 på forholdet. (I den konkrete sak fant også Høyesterett at også strl. § 271 måtte få anvendelse).

Høyesterett opprettholdt senere samme standpunkt i en avgjørelse i Rt. 1980 s. 185 med imidlertid særbemerkninger fra dommer Bølviken: "Den reservasjon som ligger i ordene "forsaavidt ikke strengere Straf derfor er bestemt", er i strafferettslig teori tolket slik at det bare tar sikte på straffebestemmelser i spesiallovgivningen, og at det utelukker anvendelse av straffelovens bedrageribestemmelser. Jeg mener at denne tolkingen må være riktig. Den har klar forankring i forarbeidene til straffeloven. Den er også lagt til grunn i lovforarbeider fra senere tid. Jeg viser til innstilling II fra Skattelovutvalget 1947 side 16 flg., til St.meld. nr. 74 for 1977‑78 særskilt side 55 og 58, og til Ot.prp. nr. 29 for 1978‑79 om ligningslov og endringer i andre lover, særskilt side 126, 127 og 158. Fra aktors side er anført at den gjengse tolking ikke svarer til tidens oppfatning av behovet for å bekjempe skattesvik. Det kan jeg langt på vei være enig i. Jeg finner imidlertid ikke at det ut fra slike synspunkter er riktig å forkaste den tidligere rettsoppfatning, og derved foregripe det resultat lovgivningsmyndighetene måtte komme til når ot.prp. nr. 29 for 1978‑79 blir behandlet."

I nevnte sak kom imidlertid Høyesterett til at forholdet ikke kunne karakteriseres som grovt bedrageri, og denne strengere bestemmelse kom således ikke til anvendelse, jfr. merverdiavgiftslovens § 72 tredje ledd.

Det kan tilføyes at så lenge forholdet bare ble bedømt som vanlig bedrageri (strl. § 270) var det bestemmelsen i merverdiavgiftsloven som kom til anvendelse, siden strafferammen her var like streng som etter bedrageribestemmelsen (bøter eller fengsel i inntil 3 år eller begge deler). For grovt bedrageri (strl. § 271) kunne derimot maksimumstraffen gå opp til fengsel i 6 år, og det var derfor denne bestemmelse som skulle anvendes. Merverdiavgiftslovens § 72 siste ledd bestemte nemlig at straffebestemmelsene i paragrafen gjaldt for så vidt overtredelsen ikke ble rammet av en strengere straffebestemmelse.

Ved lovendringen i 1983 fjernet man denne forskjell ved å henvise både til strl. § 270 og § 271, jfr. merverdiavgiftslovens § 72 nr. 1. Henvisningen gjelder utelukkende strafferammene. Gjerningsbeskrivelsen i § 72 nr. 1 står helt på egne ben. Etter lovendringen rammer § 72 nr. 1 den som forsettlig gir uriktig eller ufullstendig opplysning i omsetningsoppgave eller i annen oppgave eller forklaring til avgiftsmyndighetene, og derved unndrar avgift eller oppnår uberettiget tilbakebetaling av avgift. Etter nevnte lovbestemmelse er det ikke noe vilkår i gjerningsbeskrivelsen om at det skal foreligge vinnings hensikt og at det skal voldes tap eller fare for tap, slik som det kreves etter bedrageribestemmelsen i § 270, jfr. NOU 1982:42 s. 41 første spalte. Det er vanskelig å tenke seg noen overtredelse av § 72 nr. 1 hvor disse vilkår ikke vil foreligge, men det er ikke nødvendig i den enkelte sak å foreta noen prøvelse av dette. Straffelovrådet valgte derfor å bruke uttrykksmåten "straffes som for bedrageri etter § 270 og § 271".

Når det gjelder forholdet mellom råvareprisutjevningslovens § 4 og strl. § 270, fastslår førstnevnte bestemmelse at overtredelsene straffes med bøter så fremt ikke forholdet rammes av strengere straffebrud. Av dette følger at bedrageribestemmelsen skal anvendes hvor handlemåten ‑ slik som i dette tilfellet ‑ fyller gjerningsbeskrivelsen i strl. § 270. Det kan vises til avgjørelser i Rt. 1985 s. 1077, Rt. 1992 s. 918 og Rt. 1995 s.250 og s.293. Unndragelsen av utjevningsavgift representerer ikke noen unndragelse av toll, men representerer unndragelse av en utjevningsavgift i henhold til forskrift om råvareprisutjevning for industrielt bearbeidede landbruksvarer gitt av landbruksdepartementet 11.juni 1986 med hjemmel i lov av 31. mai 1974 nr. 20 om importavgift og råvareprisutjevning ved eksport (eksportrestitusjon) for produkter fremstilt ved bearbeidelse av jordbruksvarer.

Strl. § 270 er i utgangspunktet anvendt med rette på forholdene. I nærværende sak må imidlertid bedrageriet anses som grovt, hensett til beløpenes størrelse, jfr. strl. § 271.

Lovanvendelsen er således korrekt.

Den neste anførselen er at tolloven ikke kan anvendes i konkurrens med strl. § 270, jfr. § 271.

Forholdet mellom tolloven og straffeloven er berørt hos Andenæs l.c. s. 111/112.

Den aktuelle bestemmelse i tolloven rammer den som i strid med tolloven eller gjeldende tollforskrifter innfører en vare utenom tollvesenets kontroll, eller som disponerer over en vare i strid med noen bestemmelse i loven eller i forskriftene eller i strid med meddelt tillatelse. Tollovens § 66 kommer til anvendelse når tollovertredelsen anses som særlig grov, blant annet fordi overtredelsen har et stort omfang eller de varer det gjelder var bestemt til å omsettes av lovovertrederen og overtredelsen har skjedd ved bedrageri og/eller bruk av falskt dokument. Det ligger således implisitt i dette at tollovens bestemmelser kan anvende i konkurrens med bedrageribestemmelsen, idet bestemmelsene tar sikte på ulike sider ved det straffbare forhold. Forarbeidene til tolloven taler ikke spesielt om forholdet til bedrageriparagrafen, men sier generelt at strengere bestemmelse i straffeloven som regel kan anvendes sammen med tollovens straffebestemmelser,(se Ot.prp. nr. 19 for 1965/66 s. 32‑33).

Konklusjonen er således at forsvarerens anførsel heller ikke kan gis medhold på dette punkt.

Ad strl. § 183. I foreliggende sak står en overfor en i og for seg korrekt ankomstmelding påstemplet ordinære og som sådan ekte tollstempler (enten av en utenforstående eller en tolltjenestemann i strid med reglene). Dette kan i seg selv ikke betegnes som et "ettergjort eller forfalsket dokument" etter strl. § 183, jfr. § 182, jfr. legaldefinisjonen i strl. § 179. På dette punkt vises til Matningsdal i Karnov siste utgave s. 114, Andenæs/Bratholm, Spesiell strafferett, 3. utgave s. 286‑287 og Bratholm/Matningsdal, Straffeloven kommentarutgave del II, s. 411‑413.

Dokumentet er derimot uriktig av innhold, idet dokumentet med stemplet på foregir at stemplingen har foregått på lovlig måte av tollvesenet og derved også at korrekt tollmessig behandling har funnet sted. I oppgaven er det opplyst at Holm hadde en bekjent som mot vederlag hadde "ordnet" tollstemplingen. Holm visste imidlertid ikke om vedkommende selv var ansatt i tollvesenet og derved hadde lovlig tilgang på stempelet eller om stempelet var stjålet av ham eller andre. Tollstempelet kan således stamme fra den som angivelig er utsteder, men da anvendt i strid med de regler som regulerer tolltjenestemannens handlemåte.

Det er således ikke avklart hvorvidt det her er noen utenfor tolletaten som ulovlig har hatt tilgang på et tollstempel, eller om noen i etaten ulovlig har benyttet et tollstempel de har lovlig adgang til. I en slik situasjon er ikke strl. § 183 anvendbar, og strl. § 180 (som utvider området for dokumentfalsk) i.f. (m.a.o. tredje straffalternativ) kan heller ikke anvendes på forholdet, idet man ikke har istandbrakt noe ‑ dokument, men muligens kun har foretatt en urettmessig bruk av stempelet. På grunn av den bevismessige situasjonen ‑ at man

ikke vet hvem som har benyttet stempelet ‑ kan heller ikke strl. § 184 bringes til anvendelse.

Etter dette blir tiltalte å frifinne for overtredelse av strl. § 183.

Behandlingen av denne bestemmelsen er vanskelig, og de fleste får lite ut av det hele, og noe annet kan en kanskje ikke vente. De få som får til noe her må premieres.

B Ad saksbehandlingen.

I rettsmiddelerklæringen gjøres det gjeldende at det var en saksbehandlingsfeil å tillate opplesning av politiforklaringen

fra den tidligere samboer.

1) fordi det ikke var andre direkte bevis i saken vedr. Holms subjektive forhold, og

2) fordi hun ikke var gjort kjent med bestemmelsen i strpl. 122 da hun forklarte seg for politiet.

Det fremgår ikke helt klart av oppgaveteksten ‑ men må ligge som en klar forutsetning i oppgaven ‑ at samboerforholdet var opphørt allerede på det tidspunkt politiforklaringen ble avgitt.

I anledning saksbehandlingen skal jeg bemerke følgende:

Ad 1.

Vilkårene for opplesning av en politiforklaring fra den tidligere samboer blir behandlet nedenfor under 2. Som det fremgår her har det i rettspraksis vært antatt at politiforklaringen kan leses opp under visse vilkår i henhold til norsk straffeprosesslovgivning. opplesning av politiforklaringen i disse tilfellene vil imidlertid kunne være i strid med den europeiske menneskerettighetsdomstols tolkning av Europa‑konvensjonen, jfr. blant annet Jørgen Aall, Lov og Rett 1988 s. 478 (se s. 480‑485), Sigurd Muller, Juristkontakt 1991 s. 8‑10, Andenæs, Den Europeiske menneskerettighetskonvensjon og norsk straffeprosess, Lov og Rett 1992 s. 375 (s. 383‑386) og Jørgen Aalls doktoravhandling fra 1993, "Rettergang og menneskerettigheter", s. 467‑474. Det vises videre til Andenæs, Norsk straffeprosess I, s. 203.

Mens bestemmelsene om fritakelse for vitnesbyrd bare tar vitnets interesser, har konvensjonen tiltaltes rettssikkerhet for øyet. Etter konvensjonen hører det til tiltaltes prosessuelle minimumsrettigheter "å avhøre eller la avhøre vitner som påberopes mot ham" (konvensjonens artikkel 6 nr. 3 bokstav d). Under politiavhør av et vitne har siktede og hans forsvarer ikke noen rett til å være til stede og delta i avhøret. Hvis vitnet så benytter seg av sin rett til å nekte å forklare seg når det kommer til hovedforhandling, vil det etter ordlyden være i strid med bestemmelsen i artikkel 6 nr. 3 bokstav d i konvensjonen å bruke politiforklaringen som bevis mot tiltalte. Han har ikke hatt noen mulighet for å avhøre eller la avhøre vitnet. Konvensjonen har ikke vært fremme i tidligere rettsavgjørelser om opplesning av tidligere forklaringer fra et vitne som har rett til å nekte forklaring, jfr. de avgjørelser som nevnes nedenfor under 2. Derimot ble den inngående drøftet i Rt. 1990 s. 1221. Her fant Høyesterett at konvensjonens artikkel 6 nr. 3d må sees i lys av det alminnelig prinsipp i artikkel 6 nr. 1 om at siktede har krav på en "fair trial", og ikke er noe generelt forbud mot opplesning av en forklaring som det ikke er mulig for forsvareren å stille spørsmål til vitnet om. Om opplesningen er i strid med konvensjonens regler, beror derfor på en konkret vurdering i den enkelte sak. Det avgjørende må være ‑ ifølge Høyesterett ‑ om en domfellelse hovedsakelig må bygge på vedkommendes vitneforklaring, se Rt. 1990 s. 1221, Rt. 1991 s. 333. Ved avgjørlsen i Rt. 1990 s. 312 uttalte førstvoterende: "Hvis det dreier seg om helt sentrale vitner som det er mulig å føre for den dømmende rett, må hensynet til tiltaltes rettssikkerhet regelmessig s1å igjennom i forhold til utgifter og ulemper ved en utsettelse av saken."

Selv om det er umulig å føre vitnet for den dømmende rett vitnet er f.eks. avgått ved døden ‑ kan det være i strid med prinsippet om fair rettergang å lese opp forklaringen, jfr. Rt. 1992 s. 35 og Rt. 1992 s. 792.

I foreliggende tilfelle er det på det rene at den tidligere samboers forklaring utgjør eneste bevis når det gjelder tiltaltes subjektive forhold.

Ad 2:

Strpl. § 296 første ledd fastslår bevisumiddelbarhetsprinsippet når det gjelder vitner. Når det gjelder adgangen til opplesning, utfylles prinsippbestemmelsen i § 296 første ledd av § 296 annet ledd og § 297. § 296 annet ledd har regler om adgangen til opplesning av tidligere forklaringer av et vitne som blir avhørt under hovedforhandlingen. Her kommer opplesningen som et supplement til vitnets forklaring. Det har forekommet at et vitne som har rett til å kreve seg fritatt for vitneplikt, frivillig har forklart seg for politiet tidligere, men påberoper sin fritakelsesrett under hovedforhandlingen. Opplesning av den tidligere forklaring har i så fall vært godtatt i praksis, jfr. Rt. 1954 s. 573 (etter den gamle straffeprosesslov) og Rt. 1987 s. 1318 og Rt. 1988 s. 663 (de to siste etter den nye straffeprosesslov). I in en av disse sakene var det prosedert på ‑ eller vurdert av Høyesterett utenom anken ‑forholdet til EMK. Dette synes "kommet på moten" etter Aalls artikkel i L og R 1988 s. 478. Som nevnt ovenfor under i kan dette standpunkt ikke fullt ut opprettholdes overfor den Europeiske menneskerettighetskonvensjon ‑ etter den praksis som nå foreligger. I nærværende sak oppstår så to spørsmål:

a) Kan den tidligere samboer påberope seg noen fritakelsesrett ?

b) Hvilken betydning har det at hun eventuelt ikke er kjent med fritakelsesretten ?

Ad a

Strpl. § 122 annet ledd inneholder en ny bestemmelse i forhold til den tidligere straffeprosesslov av 1887, idet fritakelsesretten også gjelder for personer som "lever sammen i et ekteskapslignende forhold."

I foreliggende sak er det ingen foranledning til å gå nærmere inn på hva som ligger i begrepet ekteskapslignende forhold, idet det er på det rene at Holm har vært samboende i tilstrekkelig tid i forhold til praksis. Dette spørsmål er heller ikke reist i oppgaven.

I foreliggende saksforhold er vitneplikten aktualisert på et tidspunkt etter at det ekteskapslignende forhold er opphørt. Andenæs, Norsk straffeprosess I s. 201 fremholder at slik loven er formulert, er forutsetningen for fritakelsesretten at det ekteskapslignende forhold fremdeles består når spørsmålet om vitneplikt blir aktuelt. Andenæs peker videre på at det er uttrykkelig bestemt i strpl. § 122 annet ledd at fritakelsesretten også gjelder for fraskilte, "men man kan neppe gi dette tilsvarende anvendelse for et samboerforhold som er opphørt". Det kan tilføyes at Bjerke/Keiserud I var av motsatt oppfatning i førsteutgaven s. 353.

Spørsmålet har imidlertid vært oppe i avgjørelsen i Rt. 1996 s. 222. Her kom Høyesterett enstemmig til at fornærmede ‑ som tidligere hadde vært domfeltes samboer ‑ kunne påberope seg fritaksretten i strpl. § 122 annet ledd. Førstvoterende uttalte:

"Bestemmelsen i strpl. § 122 annet ledd uttaler at det som er bestemt om fritak for vitneplikt for ektefelle "gjelder også for fraskilte, samt personer som lever (min understrekning) sammen i et ekteskapsliknende forhold". Ordlyden i bestemmelsen kunne tyde på at den ikke kommer til anvendelse etter at det "ekteskapsliknende forhold" er opphørt. Forarbeidene gir ikke holdepunkter for at spørsmålet har vært overveid. I forarbeidene til den nye straffelov som er under forberedelse er tilsvarende spørsmål drøftet, se NOU 1992:23 side 61‑62. Det er foreslått at bestemmelsen om hvem som er å anse som noens nærmeste, skal omfatte samboer også om de senere er flyttet fra hverandre. Etter min mening taler sterke reelle hensyn for en tilsvarende tolkning av strpl. § 122 annet ledd, til tross for den ordlyd bestemmelsen har fått.,,

For fullstendighetens skyld kan nevnes at står man først overfor et ekteskapsliknende forhold, vil første ledd i § 122 i sin helhet få tilsvarende anvendelse, jfr. avgjørelse i Rt. 1994 s. 1405 (sistnevnte avgjørelse er heller ikke med hos Andenæs, idet også denne er kommet til etter at boken kom ut).

En kan her ikke forvente at kandidatene kjenner avgjørelsen i Rt. 1996 s. 222, og således kommer til "riktig" konklusjon. En må også merke seg at læreboken hos Andenæs inntar motsatt standpunkt. Det må imidlertid forventes at kandidatene greier å skissere problemstillingen.

Ad b:

Ovenfor er det konkludert med at samboeren har fritakelsesrett. Det springende punkt er da hvilken betydning det har at hun ikke er kjent med sin rett etter strpl. § 122 annet ledd. Spørsmålet om en forklaring fra en av siktedes nære pårørende kan leses opp under hovedforhandlingen når vitnet er avhørt uten å være gjort oppmerksom på fritakelsesretten, har vært diskutert i juridisk teori. Salomonsen, Den norske straffeproceslov med kommentar I, andre utgave 1925, s. 408410 mener at forklaringen må kunne lese opp. Salomonsen mener at grunnen til fritakelsesretten er at vitnet ikke skal settes på den samvittighetsprøve som det kan være for ham å forklare seg om nære pårørendes forhold. Når forklaringen allerede er avgitt, er det ikke tale om noen slik samvittighetstvang, og det vil ikke være rimelig at vitnet kunne holde skjult for domstolen viktige opplysninger som finnes i dokumentene. Skeie, Den norske straffeprosess I 1939 s. 96, jfr. s. 201‑203 peker på at en opplesning vil kunne bli en varig lidelse for vitnet ved at det gjennom sin forklaring har "ødelagt en slektnings liv". Skeie konkluderer derfor med at opplesning ikke bør tillates. Andenæs l.c. I s. 201 og s. 244 mener at Salomonsen ser fritakelsesretten under en altfor snever synsvinkel. Andenæs mener også at praksis går i den retning som Skeie har skissert, "selv om han ikke har noe klart prejudikat" (Rt. 1954 s. 573 og Rt. 1987 s. 1318).

I Rt. 1996 s. 222 har spørsmålet fått sin avklaring. Det fremgår av strpl. § 127 første ledd, jfr. for politiavhørs vedkommende § 235, at den som står i slikt forhold til siktede som nevnt i § 122 første eller annet ledd, uttrykkelig skal gjøres oppmerksom på at han har rett til å nekte å avgi forklaring. Er dette forsømt, er det en rettergangsfeil som bør føre til opphevelse av dommen, hvilket skjedde i avgjørelsen i 1996. I utgangspunktet vil opphevelsen kun måtte omfatte det tiltalepunkt som samboerens forklaring relateres til, men i foreliggende sak er det en indre sammenheng mellom tiltalepunktene, slik at det korrekte må være at herredsrettens dom med hovedforhandling oppheves i sin helhet, da det må antas at samboerens forklaring har hatt innvirkning på straffedommens innhold, jfr. strpl. § 343 første ledd.

De fleste problemstillinger i del I får kandidatene tak i, men mange drøftelser blir enkle. Enkelte av spørsmålene er krevende, og en bør kanskje ikke forvente så meget utover skissering av selve problemstillingen.

Del II synes imidlertid å ha falt vanskelig, med unntak av konkurrensspørsmålet. Mange får lite ut av lovanvendelsesspørsmålene for øvrig. Jeg er videre noe overrasket over hvor gjennomgående svakt saksbehandlingsanken blir behandlet. Dette burde være sentrale spørsmål som også er fokusert i undervisningen.

Opprinnelig så en for seg på oppgavemøtet at de to delene ville være omtrent jevnbyrdige hva angår vanskelighetsgrad og omfang. Det viser seg imidlertid at de fleste får klart mest ut av del I både med hensyn til kvantitet og kvalitet, slik at denne del ‑ ved den samlede karakterfastsettelse ‑ bør tillegges noe større vekt enn del II.

Hva angår karakternivået, er det få gode besvarelser samlet sett (særlig på grunn av svak del II). På den annen side er det få besvarelser som vurderes til stryk.

KONGSBERG, 1. desember 1997.