SENSORVEILEDNING

4. avdeling høst 1998

Studieordningen av 1984 og studieordningen av 1997

Mandag 9. november 1998 kl. 09.00 ‑ 15,00

Teoretisk oppgave:

Fremstill og sammenlign hovedprinsippene i sivilprosessen og straffeprosessen .

Pensum: (Studieordningen av 1984) "Rettargang: Eksamenskrav: Grundig kjennskap til oppbygginga av domstolane og reglane om saksgangen i vanlege sivile saker og straffesaker.

Tilrådd litteratur (for sivilproscss): Jo Hov, Rettargang i sivile saker, Oslo 1994, unntatt kapitlene 10, 12, 13, 14 III‑VI, 17, 18 VII og 1X 20 V‑VI, IX, X11 3‑.4, XIV, 24 IV‑X, 26, 27 VII‑X, XI1-XIII, 29, 30, 31, 32 VIII‑XIII. Disse kapitlene vil være tilleggslitteratur." ,

(for straffeprosessen): Johs. Andenæs: Norsk straffeprosess. Bind I. Oslo 1994 med unntak av kapitlene 13‑16, 18, 19, 26, 27 I‑III, 28, 29 42 og 47. Johs. Andenaes: Norsk straffeprosess. Bind 11. Oslo 1994 med unntak av kapitlene 61, 62 VI‑VIII, 63, 68 og 71‑80.

Om emnet finnes også fremstilling (særlig for sivilprosessuelle prinsipper) hos Knoph (pensum???) Også Skoghøy i sin nye bok om sivilprosess har en fyldig del om hovedprinsippene. Denne boken er så ny (og er ikke pensum) så det kan ikke forventes at kand har kjennskap til den. Men en del kandidater viser også til Skoghøy.

(Veiledningen er skrevet ut fra pensumsituasjonen i Bergen ‑ jeg forstår at Tromsø fremdeles kjører parallelt med Bergen ‑ i alle fall for denne oppgaven ‑ skulle det være forskjeller mht pensum går jeg ut i fra at Tromsø utarbeider en tilleggskommentar for sitt bruk)

Jeg skrev en sensorveiledning forrige semester som vedrørte både straffe‑ og sivilprosessen og siterer en del bemerkninger derfra som har sin gyldighet også denne gang:

"Pensum for 1997 ordningen er så vidt jeg kunne se omtrentlig den samme [som den "gamle" studieordningen], forskjellene er særlig tilknyttet spesielle sider ved. anke (motanke) og kjæremål (motkjæremål) etc og skulle ikke berøre denne oppgaven slik at veiledningen skal være den samme uansett hvilken ordning man går opp etter.

Oppgaven gjelder både straffe‑ så vel som sivilprosess. Jeg tar det som en selvfølge at alle kandidater behandler begge emner i oppgaven. Skulle noen bare skrive om for. Eks straffeprosess har kand i utgangspunktet ikke bestått." (Men ingen, så vidt jeg kan se, har bare behandlet ett av emnene).

Oppgaven er på en måte to‑delt, en fremstilling og en sammenligning del. Men det kan ikke settes opp som noe mal at kandidatene først ‑fremstiller, og så sammenligner. Også en kombinert fremstilling/sammenligning må tillates. Dog vil uansett de kand som klarer å unngå dobbelbehandling eller unødig repetisjon komme best ut av det. Jeg antar at de virkelig dårlige blir der hvor alt "sauses" sammen.

Oppgaven må sies å være sentral for prosessens del. I læreboken har Hov i Sivilprosessen egne kapitler om prinsippene i sivilprosessen. Hos Andenæs er der ingen "samlet" fremstilling av prinsippene, men det omtales på flere steder i boken hvor det kan være naturlig og relevant å ta opp.

For en rask oversikt over hva vi snakker om slo jeg opp i en av de siste utgavene av Knoph hvor det under sivilprosess omtales som:

Kontradiktoriske prinsipp

Offentlighetsprinsippet (offentlig rettergang)

Disposisjonsprinsippet

Muntlighet.

Umiddelbarhet/Overrumpling godtas ikke

Rettslig interesse'

Bevis og bevisbyrdeprisipper

‑ Bevisførsel

‑ Bevisbedømmelse

‑ Tvilsrisiko

Prinsipp om overprøving

(Jeg vil anta, og går ut fra at Rettslig interesse ikke til vanlig behandles som et prosessuelt prinsipp på like med de øvrige prinsippene som er nevnt ‑ til jeg ser hva kandidatene tar opp går jeg ut fra det. Skulle mot formodning kand ta opp rettslig interesse som et prosessuelt prinsipp får vi vurdere hvordan vi skal forholde oss til det ‑ hverken hos Hov eller Andenæs behandles dette på linje med de øvrige prinsippene). Dette fastholdes etter retting i gjennomgående.

Hos Knoph i Straffeprosess er der ingen slik "oppramsing" av prinsipper, men i tillegg til hva som nevnes ovenfor må særlig tas med her: Anklageprinsippet og opportunitetsprinsippet.

Noe av poenget å få med seg for å score på karakterskalaen er ut over å fremstille liva som ligger i prinsippene, hva som begrunner dem, og hvordan dette har gift seg utslag i prosesslovgivningen. I hvilken grad skal særlov tas med? Det må være brukbart kun å holde seg til tvistemålsloven og straffeprosessloven og domstolsloven. Men det må honoreres for dem som kan trekke veksler på kunnskap i annen prosesslovgivning når de skal eksemplifisere ete, så som tvangsfullbyrdelsesloven, skjønnsprosessen etc. Oppgaven gjelder hovedprinsipper ‑ det må likevel kunne honoreres at man ser at på særlige områder gjøres unntak, eks på spesiallovgivningen og at særlige hensyn her kan gjøre at man velger andre løsning enn "hovedprinsippene" skulle tilsi. ‑ (forsåvidt også andre veien , jfr like foran ‑ at man påpeker at også i spesialprosessen vil hovedprinsippene slå i gjennom etc) Dessverre er det meget svakt mht å trekke på andre lover enn strpl/strl/dl. Nesten ingen ser at prosessen reguleres for en del rettsområder også dels gjennom særlovene.

Oppgaven sier hovedprinsipper ‑ det betyr at ikke alle tenkelige "prinsipper" skal behandles.

Det mest sentrale emm vil være :

Kontradiksjon ‑ muntlighet ‑ bevisumiddelbarhet – disposisjonsprinsippet- forhandlingsprinsippet ‑anklageprinsippet/opportunitetsprinsipp ‑ bevisvurderingsprisipper herunder krav til bevis ‑ kanskje og to med prinsipp om legmenn i prosessen og i forb med disposisjonsprinsippet noe om partenes rådighet over prosessen. og de materielle sider i en sak (eller som selvstendig prinsipp i en sammenligning i sivil og straffeprosess), og offentlighet i prosessen.

Dette er gjennomgående de prinsipp som behandles av kandidatene.

Med tanke på pensumslitteraturen så gjengir jeg fra HOV (4. utg 1994) en oversikt over hans behandling av prinsippene for sivilprosessen; dvs hva han tar med i læreboken med egne kapitIer: (I boken på side 61 ‑ 70):

Kap. 2 Sivilprosessuelle grunnprinsipper og grunnleggende saksbehandlingsregler:

I Krav til god prosessordning

II Kontradiksjon, partsoffentlighet og dokumentinnsyn

III Disposisjonsprinsippet

IV Forhandlingsprinsippet

V Offentlighetsprinsippet

VI Muntlighetsprinsippet

VII Unuddelbarhetsprinsippet

VIII Deltagelse av ikke‑jurister

IX Prinsippet om fri bevisdømmelse

For straffeprosessen er det ikke tilsvarende "konsentrasjon" og oppbygging i fremstillingen. Hos Andenæs (Norsk straffeprosess bind 1, 2 utg 1994) innledes med en fremstilling/sammenligning av sivilprosessen og straffeprosessen (Kap I/side 1 flg).

Her kommer også Andenæs inn på og fremstiller først noe om kravene til en god prosessordning og at den må være betryggende. Dette som et utgangspunkt for videre å to opp prosessuelle prinsipper (side 3). Men her nevnes mer stikkordsmessig med henvisning til at straffeprosessen bygger på disse:

‑ anklageprinsippet

‑ prinsipp om offentlighet

‑ muntlighet

‑bevisumiddelbarhet.

Andenæs i kap I (og til dels videre under hele hoveddelen Innledning) kommer litt inn på forskjellen mellom sivil og straffeprosess, hvilket på et vis blir sentral i deler av vår oppgave, sammenligningen. For det kan begrunne at man vektlegger de samme prinsipper forskjellig, men og at man dels har prinsipper som egentlig ikke kan sies å være felles.

Særlig omtale av prinsippene har Andenes videre i læreboken:

Anklageprinsippet behandles i kap 6 (s 33)

Offentlighetsprinsippet se kap 16. (s 125)

Bevis se særlig kap 20 (s 162) (både om muntlighet og bevisumiddelbarhet er behandlet flere steder)

Bruk av lekdommere ‑ kap 12 (s 103)

(Siden boken foreligger, nevner jeg like godt kaptittelemnene hos Skoghøy i hans nye sivilprosessbok hvor emnet er behandlet under: Grunnprinsipper for behandling av tvistemål i kapitlene: Noen grunnleggende målsetninger for rettergangsordningen .Forholdet til menneskerettighetene. Prinsippet om forsvarlig saksbehandling. ‑ Kontradiksjon ‑ Muntlig – Bevisumiddelbarhet- Offentlig saksbehandling ‑ Parts‑ eller likhetsprinsipp ‑ Disposisjonsprinsipp Forhandlingsprinsipp ‑ Konsentrasjonsprinsipp ‑ Prinsipp om fri bevisbedømmelse ‑ Prinsipp om legfolks deltakelse ‑Rettens plikt til å veilede om prosessuelle forhold og å tillate at feil rettes.)

De fleste kandidatene begynner med en innledning. Det kan være naturlig her (kort) å definere eller klargjøre hva vi mener med sivil‑ og straffeprosess, området. Noen nærmere avgrensing her skulle være unødvendig, for eks mot forvaltningsretten. Om det gjøres er det greitt nok bare det blir kort og ikke "males ut". Det som bør være med i en innledning er (også noe kortfattet) noe om formålet med prosessregler. å fremme riktiest mulig materielle avgjørelser på en best mulig måte. Ved dette kan det oppstå motstridende hensyn, hensyn til riktigst mulige avgjørelse opp mot avgjørelse innen rimelig tid. Samlet sett skal prosessreglene søke å sikre en betryggende prosess. For å nå slike må1 kan man ved utforming av prosessreglene se hen til en rekke hensyn, og i prosessen har vi da en del dike hensyn av en viss betydning, dvs hovedhensyn. Reglene er ofte utformet med slike hensyn i "baktankene" eller direkte for å fremme slike hensyn. Det er altså disse hovedhensyn som er bakgrunnen og oppgavens tema. Noen vil kanskje filosofere litt over

om dette i seg selv er rettsregler eller ei, igjen greitt nok, men oppgaven er ikke lagt opp med tanke på slike vurderinger_ Dog vil det kunne falle naturlig å si noe om det. Særlig, som jeg kommer tilbake til mot slutten av oppgaven, hva kan det bety at man treffer Prosessuelle avgjørelser som bryter med ett av hovedhensynene (uten at det nødvendigvis er en konkret prosessparagraf man har tatt feil av)?

Men som vanlig ved teorioppgaver, fallgruven ved innledninger er at de blir så omfattende at oppgavens tema i realiteten behandles to ganger, først i innledningen og så i hoveddelen (for ikke å snakke om de som i en avsluttende oppsummering og vurdering gjentar seg for tredje gang) .....

Til oppgavens hoved tema:

Kontradiksjon. partsoffentlighet og dokumentinnsyn.

I sivile saker så vel som i straffesaker er der et prinsipp om at det ikke skal avsies dom eller treffes annen avgjørelse av viktighet før partene har fått uttale seg. Her kan dette sammenlignes også med utrykket "fair play" ‑ motsetningsvis som det vil være "rått parti" om man overkjøres uten anledning til å forklare seg. Det har sammenheng med at saken skal opplyses slik at riktigst mulig avgjørelser kan treffes. Det foreligger derimot ingen p1ikt til å uttale seg for en part.

Der er sammenheng mellom kontradiktoriske prinsipp og rett til dokumentinnsyn og rett til å være til stede under forhandlingene.

Viktig er det at kandidatene ser at det kontr prin rekker videre enn til å få opplysningene under , selve hovedforhandlingen Man må få anledning til å forberede seg ‑ dette er kanskje den viktigste side av det kontr prins. For å hindre overrumpling har vi regler om prosessuell preklusjon.

Mange kand er overraskende kortfattet om det kontr. prins. Det til tross for at det ofte likevel fremhevet som både grunnleggende og nærmest overordnet de øvrige prinsippene.

Disposisjonsprinsippet

I sivilprosessen ‑ på privatrettens område ‑ er det grunnleggende at folk selv må kunne bestemme seg for om de ønsker å gå til sak, og om hva. Dette gjenspeiles i disp.prins.

Det er altså spm om å gå til sak ,.giennomføre den, frafalle saken, evt bruke rettsmidler. Kand bør se her sammenhengen til saker uten fri rådighet som kan begrunne innskrenkninger i prinsippet. Dvs saker hvor det offentlige har særlig interesse i sakene, som eks fra Ekteskapsloven § 24, tvml § 417 og 429 og Barnel § 13.

Viktig del av disp prinsippet er at partene kan binde retten gjennom sine prosesshandlinger – slik de kan utenfor rettens sfære, jf tvml § 85 og § 86. Her vil den Bode kand kunne fa frem at det kan bli et motsetningsforhold mellom dette prinsipp og rettens veiledningsplikt overfor partene. Er unnlatelse av en prosesshandling bevisst fra en part, bør da retten involvere seg på en slik måte med prosessledelse at dette kan "forpurres" ved at motparten alarmeres, evt om det ikke er bevisst valg, skal retten passe på, noe som jo hjelper den annen side?

Men disposisjonsprinsippet har og sin begrenset rekkevidde ‑ partene kan i svært liten grad binde retten til å fravike prosessregler. Utgangspunktet her er at går man først til sak, må prosessreglene følges innen det slingringsmonn reglene selv setter. Dog har vi på sivilprosessens område muligheten for å velge voldgift, men det avhenger av enighet partene i mellom.

Forhandlingsprinsippet

Fra Hov: "Mens det karakteristiske for disposisjonsprinsippet altså er at partene langt på vei kan binde retten, brukes betegnelsen "forhandlingsprinsipp" for å karakterisere et prosessystem hvor partene bar hovedansvaret for å bringe frem det faktiske grunnlag retten skal bygge på.

Disposisjonsprinsippet innebærer først og fremst at partene kan velge hvilke kjensgjerninger de ønsker dommeren skal bygge på, forhandlingsprinsippet innebærer derimot at det er opp til partene å underbygge og dokumentere det de påberoper seg."

Her vil kandidatene kunne få frem forskjeller mellom sivil og straffeproscssen. Den som er anklaget, tiltalt, har ikke noen p1ikt til å bringe frem noe grunnlag for retten, jf ovenfor, tvert i mot det er nærmest ensidig pålagt anklageren, påtalemyndigheten, å føre bevis for tiltaltes skyld. I straffeprosessen går man enda lenger i det påtalemyndigheten tillegges en '.'objektiv" side i tillegg til å være anklager, han skal også bringe til veie forhold som kan tale for den tiltalte. For eks gjennom etterforskningen å klarlegge ikke bare om tiltalte er forøveren/er skyldig, men og om det foreligger forhold som kan avkrefte hans skyld evt om andre kan være forøver etc.

Her vil den gode kand også se sammenhengen i prinsippene, for eks anklageprinsippet/disposisjons‑forhandlingsprinsippet og bevisføringsprinsippene og sivil ‑straffe‑prosessen. !

Før jeg går over til anklageprinsippet nevnes at noen kand har problemer med å se disp/forh prinsippet og anklageprins i den rette sammenheng. Noen prøver å sette disp prinsippet inn som et overordnet prinsipp som styrer både sivile såvel som straffesaker. Dette er ikke helt heldig emm.Grunnen er antakelig noe svake kunnskaper, særlig om hvordan lærebøkene behandler emnene.

Jeg mener at disp/forh prinsippet har vi i sivilprosessen. Ofg det behandles der. Mens i straffepr har vi anklage og opport. prinsippene som så behandles der. Derimot har disse prinsipper en del i felles som nok kan drøftes ved en sammenligning mellom prosessene. Men å prøve å jevnføre påstander/krav etter tvml § 85 med samme forhold etter strpl § 38 har etter min mening lite for seg når dette fremstilles som hovedtemaet under disp. prinsippet.

Anklageprinsippet/ opportunitetsprinsippet.

Jf hva som er sagt like foran om disp/forh prinsippet. Det er påtalemyndigheten som bestemmer om det skal anlegges sak, og domstolene kan ikke selv starte en sak. Den grunnleggende bestemmelse som de fleste kjenner er strpl § 63_ For så vidt en likhet med disposisjonsprinsippet i sivile saker, forskjellen ligger her at dette er tillagt den ene av partene. Riktignok kan andre, i den grad vi overhode skal betegne dem som motparter eller parter, få satt i gang en straffesak ved blott å anmelde, evt gi påtalemyndigheten innblikk/opplysninger som fører til at påtalemyndigheten trer i aksjon. Men det er påtalemyndigheten som bestemmer‑ et unntak eller en mulighet for andre ligger dog i reglene om private straffesaker.

Hvor langt retten selv kan gå når først sak, tiltale er tatt ut og oversendt retten, ligger i både strprl § 38 og i kravene for domstolene til å påse at saken er tilstrekkelig opplyst, jf § 294.

§ 38 må ses som en videreføring og regulering av anklageprinsippet. Dvs forholdet mellom påtalemyndighet og retten. Den regulerer rettens kompetanse. I forb med § 38, som de fleste tar opp, bør kand se at denne også har en side som vender mot det kontradiktoriske prinsipp, se 3. ledd. Selv om oppgaven ikke skal være noen oppgave om forholdet tiltalebeslutning og dom så må forventes at kand sier noe fornuftig om § 38 og ser dette i sammenheng med prosessprinsippene.

Opportunitetsprinsippet er det øyensynlig ikke alle som har fått med seg, men det er ikke så fremtredende behandlet i læreboken. Likevel...

Offentlighetsprinsippet.

Går både på at rettsmøtene er åpne for publikum, offentlige, dels i at pressen kan referere fra forhandlingen (og fra dommen). Et skille mht til offentlighet går det dog mellom saksforberedelse og hovedforhandling. Dette går igjen både i sivil så vel som i straffeprosessen. Videre bør kand se at det ikke er noe nødvendig sammenfall mellom åpne forhandlinger og fri referatrett.

Det går igjen at "alle" har med offentlihet ved hovedforhandling og referatrett. Egentlig overraskende f°a klarer utrykkelig å få frem at dommene som hovedregel er offentlige.

Muntlighetsprinsippet.

Når bevismaterialet presenteres for retten, under forhandlingene, i overveiende muntlig form, kalles dette utslag av muntlighetsprinsippet. Skriftlige bevis, som jo i stor utstrekning tillates, blir vanligvis lest opp i retten, således kan man se dette som muntlig bevisføring.

Den gode kand vil for dette siste se at i og for seg kunne man jo bare legge frem skriftlige bevis og la retten lese selv igjennom. Men her skal man være obs på disposisjonsprinsippet og forhandlingsprinsippet ‑ i så fall skulle retten kunne legge vekt på forhold som ikke særlig forhandlet om, og kanskje ikke ønskes å påberopes.

(Hov harselerer lift med muntlighetsprinsippet og opplesing av skriftlige bevis ‑ men emm ser han ikke her hele sammenhengen, og dessuten, om man legger frem et skriftlig bevis av noen størrelse, for eks en rapport på 25 sider, er det jo ikke nødvendig lese opp det hele dersom man egentlig ønsker å påberope seg ett avsnitt på side 20 !).

Kand bør og se at det er forskjell i gjennomføringen av dette pnnsipp i hovedfor og saksforb. Under saksforb er hovedregelen skriftlig saksbehandling ‑ mod muligheter for saksforberedende møter ‑ mens ved hoved (og anke) forhandling er hovedregelen muntlighet.

Umiddelbarhetsprinsippet.

Alle Parter skal fremstille sin sak og gi sine forklaringer umiddelbart for den dømmende rett. (alternativet er middelbar bevisføring). Dette er et utgangspunkt, og særlig i straffeprosessen kommer dette på spissen i spørsmålet om opplesning av tidligere politiforklaringer. (Men det har også en side til kontradiksjon ‑ muligheten til å utspørre vitnet i retten som er et viktig hensyn i denne sammenheng).

Kand bør se forskjellen mellom Høyesterett og de øvrige instanser mht umiddelbarhetsprinsippet, for Høyesterett er middelbar bevisførsel den store hovedregel.

Bergensningene som settes ved tvml § 197 ‑ utenrettslige erklæringer ‑ bygger på flere av de form nevnte prinsipper. Det er ønsket om umiddelbarhet, den som har laget erklæringen (som da ikke er tillatt fremlagt) skal forklare seg direkte for den dømmende rett. Det er spm om kontradiksjon, avgiveren må kunne bli stilt spørsmål slik at man kan få frem motforestillinger etc. Muntlighetsprinsippet ved at avgiveren gir rapporten muntlig for retten, men konsumeres på et vis av umiddelbarhetsprinsippet.

Felles for muntlighet og umiddelbarhet, er at en del kand roter litt her. Når vitner skal avhøres muntlig for retten, er det utslag både av bevisumiddelbarhet og muntlighetsprinsippet. Når et bevisopptak leses i retten, er det muntlighet fremdeles, men det er middelbar bevisførsel i forhold til den dømmende rett. Når et skriftlig dokument leses opp i retten, er dette muntlighet, og det kan også være bevisumiddelbarhet om det er orginaldokumentet som så legges på rettens bord.

Om vi ikke har bevisumiddelbarhet betyr ikke det at prosessen er under enhver kritikk som enkelte tror. Tenk på at Høyesterett som hovedregel ikke har umiddelbar bevisføring (heller ikke i sivile saker hvor det foretas bevisvurdering). Det er bare få kand (og som regel de gode) som klarer å påpeke og drøfte dike forhold på en skikkelig måte, og gi begrunnelsen for systemet.

Deltagelse av ikke jurister.

Her er det markert forskjell mellom sivile og straffesaker. I straffesaker er hovedregelen at legfolk, ikke jurister, deltar ved hovedforhandlingen, også ved ankebehandling ved alle bevisanker og for øvrig i de mer alvorlige straffutmålingsanker. I sivilprosessen er utgangspunktet at legfolk ikke deltar med mindre en part forlanger det. I Høyesterett deltar aldri lekfolk.

(Altså her og er det forskjell mellom Høyesterett og øvrige instanser. Sml og situasjonen i forliksrådet).

Prinsipp om bevisbedømmelse og bevisbylderegler

Både straffeprosess og sivilprosess bygger på fri bevisbedømmelsc‑ dvs retten står fritt med hensyn til hvilken vekt de vil legge på bevisene.

Kravene til bevis ‑ (det kan nok diskuteres i hvilken grad dette går inn under emnet ‑ i HOV er det intet om dette under hans hovedbolk om prosessprinsipper) Men jeg tror kand kommer til å gå . inn på, dette til dels mye ??? vi får se ‑ ja mange har gått inn på dette, men egentlig uten å overdrive fremstillingen ‑ stort sett da.

I alle fall vil det her være forskjell mellom sivilprosessen og straffeprosessen.

Ved skyldspørsmålet er det tale om at man må være sikker utenfor rimelig tvil, mens i sivilprosessen er spm om bevisovervekt, For sivilprosessen begrunnes dette med at har man to parter, og i ren form: det er spm om den ene eller den andre part har rett er det spm om hva som er mest bevist-dvs ren bevisovervekt. (49/51%)!. Noe annet ville føre til tilfeldige resultater, to som kjemper om eiendomsretten til en ting, hvem har rett? Dette må løses etter en fri bevisvurdering' hvor spm er om hva som anses best bevist.

For straffesaker er forholdet som kjent noe helt annet her er det snakk om å pålegge en part et tyngende onde, straffen. Der er ikke på samme måte som i sivile saker en motpart (selv om i en del saker kan det oppfattes slik av publikum hvor vi har tiltalte og fornærmede "på hver sin side"). Påtalemyndigheten er formelt en motpart, men skal ikke ha noen "personlig" interesse i domfellelse. Så her er det strengere krav, også på gr av ønsket om mest mulig materielt riktige avgjørelser. Derfor sikkerhet utenfor rimelig tvil. Så kan dette nærmere drøftes i forhold til straffutmåling hvor det antas ikke å være et tilsvarende strengt beviskrav.

Forskjellen eksemplifiseres i straffesaker med borgerlige rettskrav hvor tiltalte kan bli frifunnet i straffesaken og dømt til erstatning på bakgrunn av forskjell i beviskravene.

Oppgaven spør ikke direkte hva som skjer med en avgjørelse som gjør feil i forhold til et prinsipp ‑ vanligvis vil det egentlig begrunnes i feil bruk av en bestemmelse i prosesslovgivningcn, og som sådan saksbehandlingsfeil. Men noen ganger uttaler Høyesterett nokså klart at de har bygget en avgjørelse på ett av prinsippene, kanskje særlig ved brudd på det kontradiktoriske prinsipp.

Uten å nevne særskilte henvisninger i Rt, så er det ikke uvanlig, når først en slik feil gjøres, at det begrunnes direkte med henvisning til brudd på det kontradiktoriske prinsipp. For eks at forsvarer ikke har fått uttale seg til et prosesskrift fra påtalemynåigheten før retten traff avgjørelse i varetektsfengslingssak. Mange kand (og det er stort sett de eneste rettsavgjørelser som siteres) nevner saken om hovedforhandling som varte til ca 2200 om kvelder hvoretter juryen ble sendt ut for å avgjøre skyldspørsmålet. Her ble det opphevelse uten henvisning til spesiell bestemmelse, avgjørelsen ble forankret i krav til forsvarlig saksbehandling. Likeledes nevnes jurysaken som ble utsatt 7 uker pga ferie. Dette sto seg.

Men den gode kand bør si noe om følger av feil, dvs det er sakbeh feil, og åa videre spm om av de absolutte eller relative saksbeh feil og konsekvensen av det.

Jeg har ikke tatt noe med fra EMK her ‑ vi får se hvor langt kandidatene går i sin fremstilling, men det er klart at EMK bygger på prinsippene som er listet opp her i større eller mindre grad Men oppgaven går først og fremst på vår prosess og hvilke prinsipper den bygger på. Men om man underbygger dette med henvisninger til EMK og EMD avgjørelser er det ok bare det ikke overdrives. I forbindelse med en innledning kan det nok prise å vise til prinsippet om "fair trial' som EMK setter opp som en regel ‑ det er jo nettopp det våre prosessregler (bl.a.) søker å gjennomføre.

Det er tydelig at vi er kommet inn i EMK's tidssfære. En god del kand viser til EMK og stort sett uten å overdrive dette. Men ingen har egentlig fatt frem at vår prosessordning bygger på disse prinsippene og var gjennomført lenge før EMK var påtenkt ....

Karaktergrenser:

IB er som regel det enkleste ‑ da er det hele håpløst. Jeg ville tro at de fleste klarer å få med seg så pass at det kan passere. Jeg har hatt meget få IB.

Laudgrensen ‑ her bør kand i tillegg til en noenlunde ordnet fremstilling, vise at kand kjenner til, og har et skjønnsomt utvalg, av hovedprinsipper ‑ at det ikke er ensidig behandlet sivilprosess (evt omvendt), at kand makter å sammenligne sivil ‑ straffeprosess og påpeke at forskjellige hensyn gjør seg gjeldende som kan begrunne forskjellige løsninger/prinsipper.

At kand klarer ut over en fremstilling av prinsipper og hensyn, vise ved konkrete henvisninger til prosesslovgivningen hvordan prinsippene gir seg utslag, og at en del regler bygger nettopp på prinsippene og at man ved disse regler søker gjennomføre dem.

Oppgaven sier fremstill og sammenlign ‑ ikke fremstill, sammenlign og vurder ‑men kand som klarer å si noe fornuftig (om ikke for mye) av vurdering så er det positivt. Det vil vel ofte ligge en del vurdering når man skal begrunne reglene.

Jeg tror man må kreve en del for å få laud. Det kan ikke være nok bare å liste opp en rekke prinsipper med div lovhenvisninger. Det sentrale må være en noenlunde fornuftig valg av hva som skal med, og at dette fremstilles på en oversiktlig og forståelig måte som viser at kandidaten har forstått hva det dreier seg om. Oppgaven ber om sammenligning, da må det kreves av den laudable at han sammenligner og i den forbindelse klarer å påvise likheter ulikheter , og at enkelte prinsipp bare gjelder for den ene prosessform, så som anklage og opportunitetsprisippet (selv om der kan være likheter her og).

Jeg har ikke mottatt kommentarer til veiledningen underveis, og oppfatter det da slik at det stort sett har "slått til" i forhold til besvarelsene.

Bergen 9. november ‑ 7. desember 1998