Sensorveiledning for Juridisk fakultet, Universitetet i Tromsø

Teoretisk oppgave nr 3, fredag 13. november 1998

Hva ligger i kravet om "rettferdig rettergang" i Den europeiske

menneskerettighetskonvensjon (EMK) art. 6, og hvilken betydning har

denne bestemmelse for norsk prosessrett?

1 Oppgavens tema

Temaet må anses sentralt innenfor 4. avdeling. Hva som ligger i kravet om "rettferdig rettergang" er utdypet både innenfor internasjonale menneskerettigheter og straffeprosessen. I tillegg er temaet delvis behandlet i nasjonale menneskerettigheter og i sivilprosessen. Når det er spørsmål om hvilken betydning bestemmelsen har for norsk prosessrett er dette behandlet også innenfor rettskildelæren.

2 Pensum og undervisning

Hva angår sidetall i pensum er temaet "fair trial" behandlet i Torkel Opsahl, Internasjonale menneskerettigheter på side 36‑42. I tillegg er EMK trukket inn hos Johs Andenæs, Norsk straffeprosess, bind I, på side 2, 10‑12, 187‑188, 190, 203, 241, 245, 281, 189, 303, 338‑339. Pensum i sivilprosess trekker i liten grad inn EMK. Det er gitt forelesninger i menneskerettigheter som behandler temaet grundig. I tillegg har blant annet Magnus Matningsdal hatt forelesninger hvor temaet har vært behandlet. Jens Edvin A. Skoghøy har hatt forelesningene i sivilprosess hvor temaet har vært behandlet. I tillegg har oppgaven, med litt annen ordlyd, vært gitt som innleveringsoppgave våren 98, så det kan neppe komme som en overraskelse på studentene at oppgaven nå blir gitt som eksamensoppgave.

3 Disponering / tolking av oppgaven

Oppgaven kan tolkes på 2 ulike måter, men tolkingen antas å ikke ha betydning for det materielle innholdet i oppgaven.

"Rettferdig rettergang" kan tolkes som en henvisning til begrepet "rettferdig ... rettergang" som er en del av teksten i EMK art 6. Dersom kandidatene velger en slik tolking faller en del krav, som for eksempel kravet på en "offentlig rettergang", utenfor oppgaven. Likevel må disse kandidatene for å kunne besvare temaet tilfredsstillende si at de andre kravene utdyper hva som menes med "rettferdig rettergang", og således trekke disse inn.

"Rettferdig rettergang" kan også tolkes som en henvisning til overskriften i artikkel 6. (Etter at 11. tilleggsprotokoll trådte i kraft den 1. november 98 er det innført overskrifter til bestemmelsene). Dersom kandidatene foretar en slik tolking vil alle krav som art 6 stiller måtte behandles. Likevel vil denne fremstillingen måtte begrenses ettersom oppgaven er en oversiktsoppgave, og resultatet vil derfor i stor grad bli det samme som den andre tolkingen. (Denne tolkingen er på mange måter den som følger av pensum i internasjonale menneskerettigheter, så også den må aksepteres).

Begge tolkinger, samt naturlige avgrensninger innenfor disse, må aksepteres fullt ut. Det kan ikke få noen betydning for karakterfastsettelsen hvilken av disse tolkningene som velges.

EMK art 6 utgjør uansett bare halve oppgaven. Den andre halvparten blir å vise betydningen i forhold til norsk prosessrett. Her vil det være naturlig at kandidatene sier litt om den rettskildemessige situasjonen. Straffeprosessloven § 4, og tvistemålsloven § 36a er da naturlige startsteder. Likeledes kan menneskerettighetsloven (utkast i Ot prp nr 3 1998‑99) nevnes som et eksempel på en fremtidig styrking. Også Grl § 110 c kan nevnes. Tolkingen av disse bestemmelsene bør støttes opp av rettspraksis. Her er Bølgepappsaken i Rt. 1994 side 610, Kvinnefengselsaken i Rt 1994 side 1244 og Streikeforbudssaken i Rt 1997 side 580 relevante avgjørelser. Også Advokatkjennelsen i Rt. 1997 side 1019 er relevant da den angår domstolsloven.

Ut over det rettskildemessige vil det nok være litt tilfeldig hvilke situasjoner kandidatene legger hovedvekten på. Det vil trolig, på bakgrunn av pensumsituasjonen, bli mer straffeprosess‑eksempler enn sivilprosess‑eksempler.

Jeg ser for meg 2 mulige disposisjonsvinkler. En hvor man i introduksjonen sier noe om forholdet mellom EMK og norsk prosessrett, for deretter å fremstille rettighetene samtidig som man sier noen om betydningen i norsk rett.

Den andre disposisjonsmåten er å fremstille kravene etter EMK først, for så deretter å si noe om forholdet mellom EMK og norsk rett, for så å vise hvordan de ulike rettighetene er beskyttet i norsk rett.

4 Innledning / generell tilnærming

Min erfaring så langt er at det er best dersom kandidatene går "rett på sak". En generell tilnærming med Verdenserklæringen, bakgrunnen for EMK osv. gir i de fleste tilfellene ikke noe nyttig informasjon i forhold til den videre oppgaven.

Noen greier dog å fa en fornuftig tilnærming her, hvor fokusen rettes mot rettssikkerhet og individenes rettigheter. Da blir det greit. Dersom en lang og generell innledning går på bekostning av det øvrige materialet må det medføre trekk.

Hva angår generell tilnærming er det også en del kandidater som skriver om både art 13 og klagesystemet innenfor EMK som sådan. Dette må antas å falle utenfor oppgaven, og kan ikke gi noen karaktermessig uttelling selv om det skulle være både godt og korrekt det som skrives.

5 Rettferdig rettergang

5.1 Anvendelsesområde

Innledningsvis kan kandidatene godt si litt om anvendelsesområdet til EMK art 6. At den gjelder både hva angår "criminal charge" og "civil rights and obligations". Videre at dette er autonome begreper slik at den nasjonale rubriseringen ikke er direkte avgjørende.

5.2 Oversikt

Dersom man ser på hele artikkel 6 vil man se at 1. ledd gjelder generelt "fair trial"‑ krav. Annet ledd gjelder uskyldspresumsjonen. Dette vil i stor grad falle utenfor oppgaven, men kan nevnes. Tredje ledd regulerer minimumsgarantier for anklagede i straffesaker.

5.3 Adgangen til domstolene

Selve adgangen er essensiell. Denne skal være praktisk og effektiv. Pensum nevner Goldersaken og Airey‑saken, og noen av kandidatene har kjennskap til disse avgjørelsene. (Dette punktet blir som regel utelatt av de som bare ser på begrepet "rettferdig rettergang" som en av rettighetene etter art. 6).

5.4 Garantiene for "fair hearing"

5.4.1 Innledning

Det er viktig å få frem at det er rettergangen i sin helhet som må være "rettferdig". Det er ikke bare det enkelte kriteriet isolert sett som har betydning. Relativt få kandidater f°ar frem dette poenget.

5.4.2 Det kontradiktoriske prinsipp

Dette bør kandidatene ha kjennskap til. Prinsippet kommer også til uttrykk i form av krav til upartiskhet og uavhengighet. Dersom dette prinsippet utelates er kandidatene farlig nær strykgrensen.

Her foreligger det mange avgjørelser knyttet til bevisopptak, anonyme vitner etc. Noen av kandidatene vil kanskje ha fått med seg at det var brudd på dette prinsipp som medførte at Norge ble dømt i den såkalte Botten‑saken.

Flere av kandidatene nevner her både Unterpertinger‑saken og Asch‑saken. Hva angår habilitet har de fleste kjennskap til Hauschildt~ saken mot Danmark.

5.4.3 Partenes likestilling under rettergangen.

Mange vil nok anses dette som en del av det kontradiktoriske prinsipp. Kravet er dog skilt ut som et eget krav i henhold til "uskreven rett" fra Konvensjonsorganene. De færreste besvarelse som jeg til nå har rettet nevner dette.

5.4.4 Offentlig rettergang

Dette anses som en del av kravet til en rettferdig rettergang, men er også skilt ut eksplisitt.

5.4.5 Avgjørelse innen rimelig tid

Også dette kravet er skilt ut eksplisitt. Kandidatene bør kunne si litt om hvordan fristen beregnes, og hvilke argumenter som er relevante i vurderingen av om kravet er tilfredsstilt. Mange blir her for lite skjønnsomme. De sier at "et par år" eller "3‑4 år" vil være i strid med EMK. Dette gir ikke et korrekt inntrykk av virkeligheten og den vurderingen som foretas. Noen kandidater nevner at Norge har vært dømt for brudd kravet til rimelig tid i Arne‑saken. Også dette anses som en del av retten til en rettferdig rettergang.

5.5 Uskyldspresumsjonen

‑kan det etter min mening ikke kreves at studentene kommer inn på.

5.6 Minimumsgarantiene i straffeprosessen etter 3. ledd

De fleste av disse er bare en utdyping av hva som ligger i "rettferdig rettergang" etter første ledd, og det må derfor kunne kreves at studentene kommer inn på disse.

5.7 Forbudet mot selvinkriminering

Dette prinsippet fremgår ikke direkte av EMK artikkel 6 men er innfortolket. På grunn av den debatt som har vært etter Bølgepappsaken i 1994 vil nok mange kjenne til dette problemkomplekset, og to det med i behandlingen. Det har vist seg at mange av kandidatene har med dette punktet.

6 Betydning i norsk rett

6. 1 Noen innledende bemerkninger

Noen kandidater foretar en henvisning til enkeltbestemmelser som er et utslag av de prinsippene og rettighetene som følger av EMK. Mange av disse kandidatene foretar samtidig en presisering av at disse bestemmelsene må tolkes i lys av EMK art 6 og således har EMK art 6 betydning for prosessretten på dette området. Denne fremstillingsmåten må anses som fullt akseptabelt i forhold til oppgaveteksten.

Andre kandidater sier dog at en slik "henvisning" ikke gir særlig, og de velger derfor å heller påpeke områder hvor det kan være tvil om norsk rett tilfredsstiller EMK. Også denne tilnærmingsmåten har jeg akseptert som tilfredsstillende.

6.2 Rettskildemessig

Som nevnt bør kandidatene finne straffeprosessloven § 4 og tvistemålsloven § 36 a. I tillegg kan Grl § 110 c nevnes, og forslaget til menneskerettighetslov i Ot prp nr 3 1998‑99 kan også trekkes inn. Dersom dette trekkes inn bør det nevnes at Departementet forutsetter at loven vil innebære en styrking av menneskerettighetene.

Av rettspraksis kan nevnes Bølgepappsaken Rt. 1994 side 610 som angikk straffeprosessloven § 4 og Kvinnefengselsaken i Rt. 194 side 1244 som angikk tvml § 36 a.

Noen av kandidatene far frem at norsk prosessrett i hovedsak består av tvistemålsloven, straffeprosessloven og domstolsloven, og at den sistnevnte ikke har en bestemmelse tilsvarende tvml. § 36 a og strpl § 4. Dette er et fint poeng som kandidatene bør få uttelling for.

6.3 For prosessretten

6.3.1 Kontradiksjon

‑er blant annet kommet til uttrykk i straffeprosessloven §§ 86, 92(1), 214, 242 og 264. Muligheten for å få være tilstede under rettergangen er regulert i straffeprosessloven § 86

‑ er også kommet til uttrykk i tvml § 111

‑ uavhengighetskravet og upartiskhetskravene er blant annet kommet til uttrykk i

habilitetsreglene i domstolsloven §§ 106‑108.

‑ et mulig problemområde er regelene om barneavhør.

‑ Et annet mulig problemområde er vår middelbare bevisførsel for Ø (jf Botten‑saken)

6.3.2 Partenes likestilling under rettergangen

Jeg kjenner ikke til at dette fremgår eksplisitt av norsk prosessrett. Men selv om ingen bestemmelser regulerer dette direkte er prinsippet blant annet behandlet på forelesningene i sivilprosess. Likeledes skriver Skoghøy om dette i sin bok "Tvistemål" hvor han på side 412 sier at dette innebærer at "partene skal være likestilte og være utrustet med de samme beføyelser i prosessen". (Det kan ikke kreves at studentene har lest Skoghøys bok).

En mulig problematisering er ulike systemer innenfor strafferetten (inkvisisjonsprinsippet i motsetning til anklageprinsippet, men dette er ikke et problem i norsk rett).

6.3.3 Offentlig rettergang

Se domstolsloven §§ 124‑126 og straffeprosessloven § 43, 1. ledd, 1. punktum og tvml § 135, 2.ledd.

En mulig problematisering er om "lukkingsadgangen" vår i er i samsvar med EMK, men svaret er trolig et klart ja.

6.3.4 Avgjørelse innen rimelig tid

I liten grad regulert i norsk rett. Se blant annet straffeprosessloven § 249 for når tiltale skal tas ut.

I sivilprosessen følger dette av blant anpet tvml § 152, § 318, § 338 og § 375. Se også § 327 jf § 189, 1. ledd.

Et poeng her kan være at Norge ble dømt for brudd på dette i den såkalte Arne‑saken.

6.3.5 Uskyldspresumsjonen

Ikke direkte lovfestet i norsk rett, men "in dubio pro reo" gjelder som et ulovfestet prinsipp.

En mulig problematisering er adgangen til å ilegge erstatningsansvar dersom noen er frifunnet i en straffesak.

6.3.6 Minimumsgarantiene i 3. ledd

Se for eksempel straffeprosessloven §§ 177, 184a og 200, §§ 186, 1. ledd, 98 2. ledd og 265. Se også strpl kap 9, strpl §§ 297, 196 og 198. Se også domstolsloven §§ 137 og 138. Flere av de gode kandidatene stiller spørsmål ved om minimumsgarantiene også kan påberopes i sivile saker. Mange henviser her til Rt. 1997 side 112 hvor det sies:

"Bestemmelsene i EMK artiklene 13 og 26 må i denne saken ses i sammenheng med artikkel 6. Den siktede i en straffesak har rett til å forsvare seg personlig eller med bistand etter eget valg, jf artikkel 6 nr 3 bokstav c. Dette innebærer en rett til å være til stede ved behandlingen av en straffesak. Minimumsrettighetene i EMK artikkel 6 nr 3 vil som hovedregel ikke gjelde i sivile saker, og en eventuell anvendelse krever særskilt begrunnelse, jf Aall, Rettergang og menneskerettigheter (1995) side 10:1. EMK artikkel 6 nr 3 kan få anvendelse i sivile saker som må likestilles med saker om straff. Saker om oppholdstillatelse er ikke av en slik art". (Min utheving).

7 Krav til rettspraksis og lignende

Det finnes relativt mye rettspraksis som kandidatene her kan vise til. Det foreligger flere hundre avgjørelser fra EØ som angår artikkel 6 i EMK. Jeg har her nevnt de avgjørelser som flest kandidater viser til. Det viktigste er at kandidatene gjennom eksempler greier å viser hvilke situasjoner som kan oppstå, og hvordan disse "bør" løses. Hva angår norsk rettspraksis finnes det også store mengder avgjørelser å to av. I sær i forhold til straffeprosessen hvor det trolig foreligger ca 200 saker fra Høyesterett eller Høyesteretts kjæremålsutvalg hvor EMK trekkes inn. Innenfor sivilprosessen foreligger det ikke så mange avgjørelser hvor EMK trekkes inn. Dog foreligger det mange avgjørelser som kan illustrere hvordan de ulike prinsippene og rettighetene kommer inn.

8 Karakterfastsettelse

Som sagt innledningsvis synes jeg at valg av disposisjon og tolking av oppgaveteksten ikke bør få noen betydning for karakterfastsettelsen. Dette er dessuten en oversiktsoppgave hvor kandidatene må få uttelling for forståelse og fornuftig valgte eksempler. Jeg mener ikke at kandidatene må innom alle de bestemmelsene jeg har nevnt ovenfor, men at de gjennom sin fremstilling må vise oversikt og forståelse.

For å besvare oppgaven godt kreves det stor oversikt over både menneskerettighetene, sivilprosessen og straffeprosessen. Dersom dette mestres bør det gis god uttelling.

De kandidater som jeg har strøket, har ikke evnet å si noe annet enn det som fremgår av selve traktatsteksten. Jeg har samtidig vært i tvil om hvor stor betydning det skal tillegges at kandidater har store feil hva angår EMK's stilling i norsk rett. Jeg har ikke tillagt det avgjørende betydning for beståttgrensen.

For at kandidatene skal få laud har jeg krevd en viss forståelse. Med dette mener jeg at kandidatene evner å si litt mer enn det som står' i selve teksten, og at de evner å foreta en viss problematisering. For eksempel at de evner å si litt om de momenter som tillegges betydning ved vurderingen av hva som er "innen rimelig tid", eller at de evner å vise ulike sider ved kontradiksjonsprinsippet.

For den gode laud må det kreves at kandidaten viser god forståelse. For "står til laud" må det kreves både rettspraksis og forståelse. Min erfaring etter å ha rettet halvparten av oppgavene er at det ikke er rettspraksis og eksempler det skorter på, men at kandidatene i for liten grad foretar problematiseringer. Noen kandidater er flinke til å vise begrunnelsen bak den enkelte regel. Dette har jeg gitt uttelling for. Mange viser dog en litt for "passiv" oppramsing av kunnskaper isteden for gjennomtenkte synspunkter. Jeg har gitt gode karakterer, men de helt beste karakterene har så langt uteblitt. Kanskje jeg krever litt for mye?

den ,l6. nov. 98