Sensorveiledning

4. avdeling våren 2001

Det juridiske fakultet, Universitetet i Tromsø

Oppgaven lyder: "Legalitetsprinsippet i forvaltningsretten ". Temaet er derved avgrenset til kun forvaltningsrettens område, uten at det betyr at kandidaten ikke kan, eller bør se hen til andre rettsområder for å illustrere sine poeng.

Pensum i Forvaltningsrett II er Torstein Eckhoff: Forvaltningsrett 6. utg. v/Eivind Smith, kap 1-6, 8-16, 26-27 og 30-35 (Eckhoff). Oppgavens tema faller inn under kap. 11: Rettslig grunnlag for forvaltningens kompetanse. Legalitetsprinsippet. Kapittelet er sentralt i forvaltningsretten, og det vises tilbake til den fremstillingen flere andre steder i læreboken. Temaet er også behandlet av Frihagen i hans lærebøker i forvaltningsrett.

Selve temaet om legalitetsprinsippet er også behandlet flere andre steder i litteraturen. Innen faget Rettskildelære III faller dette tema under fremstillingen til C.A Fleischer om Rettskilder og juridisk metode, Jan F. Bernt: Legalitetsprinsippet og andre hjemmelsspørsmål i den offentlige rett ‑ noen prinsipielle betraktninger, samt øvrig rettskildelitteratur hvor temaet naturligvis også står sentralt. Videre omhandles legalitetsprinsippet i Statsretten, som kandidatene har hatt på første avdeling, og da særlig i Johs. Andenæs' bok om Statsforfatningen i Norge, 8. utgave (Andenæs).

I tillegg kommer andre fremstillinger i tidsskrifts og bokform, jeg nøyer meg med å henvise til dette, blant annet JV 1983 hefte 4/5, hvor Boe drøfter Eckhoffs/Smiths fremstilling og Owe omtaler faktiske handlinger og legalitetsprinsippet.

All den tid oppgaven er avgrenset til å gjelde innen forvaltningsretten, og kandidatene her i hovedsak forholder seg til Eckhoffs/Smiths fremstilling, bygges resten av veiledningen i det vesentlige på denne.

2.

Tradisjonelt har det vært to tilnærminger til dette tema, henholdsvis den "positive" og den "negative" angivelse av legalitetsprinsippets innhold. Eckhoffs grunnleggende artikkel om emnet inntatt i TfR 1963 s. 225 flg., tok utgangspunkt i at inngrep i borgernes rettssfære trengte hjemmel i lov. Dette er en "positiv" angivelse, som også brukes på lignende måte av Andenæs og Frihagen.

Senere har Smith og Sundby tatt opp denne læren til kritisk vurdering, og Frihagen og Boe tar nå utgangspunkt i den "negative" angivelse av legalitetsprinsippet gående ut på at visse tiltak på grunn av sitt innhold trenger hjemmel i lov, eller også slik at hjemmel i lov er nødvendig hvis det ikke foreligger noe annet grunnlag for kompetansen. For nærmere henvisning til de ulike forfatternes fremstilling, viser jeg til Eckhoff side 237‑238. Eckhoff tar nå utgangspunkt i den såkalt "negative" angivelsen, se nedenfor under pkt. 3.

Jam Fritjof Bernts tilnærming må kanskje ses på som en form for mellomting mellom de to nevnte modeller. Han benytter en glideskala hvor det stilles stadig strengere krav til hjemmelen ettersom selve inngrepet øker i intensitet og styrke.

Det er naturligvis på denne bakgrunn ikke noe poeng i seg selv å kreve at kandidaten skal forfekte den ene eller den andre definisjonen av legalitetsprinsippet. Det viktige med besvarelsen må være at kandidaten får frem innholdet av prinsippet og dets grenser. Det skal likevel bemerkes at flere kandidater får til vellykkede besvarelser ved å bruke Bernts tilnærming som bindeledd mellom de to øvrige "skoleretninger". Det er også mange som bruker legalitetsprinsippet i strafferetten som illustrasjon for sine poeng, eller som går inn i problemstillingen via dette. Det må være akseptabelt, for så vidt besvarelsen ikke sporer av.

3.

Om innholdet i legalitetsprinsippet skriver Andenæs på side 176:

"Innholdet i prinsippet er at offentlige myndigheter ikke kan gripe inn overfor borgerne i individuelle tilfeller uten å ha hjemmel for det i formell lov. "

Med dette mener Andenæs både rettslige og faktiske inngrep, og nevner som eksempel på rettslige inngrep et byggeforbud eller ekspropriasjon, mens det med faktiske inngrep menes arrestasjon, tvangstaking av blodprøve eller riving av et bygg, l.c.

Eckhoff tar som allerede nevnt et noe annet utgangspunkt når det på side 238 fremgår:

"at det trenges kompetanse for å treffe rettslig bindende beslutninger" og videre at "[h]jemmel i lov er nødvendig hvis det ikke foreligger noe annet grunnlag for kompetanse. "

Eckhoff holder med andre ord faktiske handlinger utenfor legalitetsprinsippet. Dette følger allerede av den alminnelige handlefrihet. Hvis de faktiske handlinger på forhånd er forbudte eller på annen måte begrenset eller nærmere presisert gjennom lov, trengs imidlertid hjemmel i lov for å foreta inngrepet. Dette følger av "lex‑superior prinsippet", og inngrepet krever hjemmel i lov. Det betyr for eksempel at offentlig myndighetsutøvelse bestående i inngrep overfor en privatperson ved eksempelvis innesperring, pågripelse og arrestasjon med maktbruk må ha hjemmel i lov fordi slik frihetsberøvelse og eventuelt tilhørende fornærmelse på legeme allerede er forbudt og sanksjonert med straff etter straffeloven, jf straffeloven § § 117 og 223, samt § § 228 flg.

Dette er uproblematisk der det finnes uttrykkelige forbud mot bestemte faktiske handlinger. Når det gjelder inngrep i den personlige integritet, er det imidlertid sparsomt med lovbestemmelser. Det er likevel klart at visse slike inngrep kan være forbudt i kraft av ulovfestede prinsipper, jf. Rt 1952 1217 (To mistenkelige personer) og Rt 1991 612 (Videoovervåkning). Hvorvidt en krenkelse av den personlige integritet er ulovlig eller ikke, beror på en vurdering hvor forskjellige momenter må trekkes inn, blant annet hvor inngripende forholdet er, jf her blant annet Rt 1995 20 om polititjenestemann som i forbindelse med asylsøkers utreise satte en sprøyte med beroligende middel.

Det kan være vanskelig å skille mellom rettslig bindende beslutninger, se nedenfor, og faktiske (oppfølgning)handlinger. Faktiske handlinger kan vel også i flere tilfeller letter anses for å ligge innenfor en av de alternative kompetansegrunnlag, særlig privat autonomi.

Når det gjelder de rettslig bindende beslutninger, krever disse hjemmel i lov om ikke annet kompetansegrunnlag foreligger. Med slike andre kompetansegrunnlag mener Eckhoff:

a) Organisasjons‑ og instruksjonsmyndighet.

Med dette menes den kompetanse som overordnede i forvaltningen har til å be stemme over underordnede personer eller organer ved å fastsette direktiver og retningslinjer for utøvelse av gjøremålene. Denne myndigheten følger for såvidt av grl § 3 sammenholdt med sedvane.

b) Privat autonomi.

Den rådighet over eiendom og andre rettigheter, samt å kunne binde seg ved avtale tilligger det offentlige som eier, besitter eller rådighetsutøver, like så mye som enhver annen privat eller juridisk person. Her kan det oppstå spørsmål om grensen mellom det offentliges avtaler i kraft av denne autonomien i forhold til områder hvor det også kunne vært benyttet vedtakskompetanse, men uten at det bør vies særlig oppmerksomhet i denne sammenheng.

c) Grunnlovens spesielle kompetanseregler.

Med dette menes alle de særskilte kompetanseregler i Grunnloven som ikke danner grunnlaget for Stortingets lovgivende myndighet og Regjeringens "udøvende Magt". Det vil si først og fremst være regler som gir Stortinget kompetanse til å treffe vedtak i plenum. Videre grl §§ 21 og 22, som legger myndig het direkte til Regjeringen i forhold til beskikkelse og avskjedigelse av embetsmenn med videre.

d) Andre, sedvanebaserte kompetanser.

Selv om domstolene tradisjonelt har vært tilbakeholdne med å akseptere slike sedvanerettslige baserte kompetanser som grunnlag for forvaltningsutøvelse, finnes det visse regler av interesse. Forvaltningens ulovfestede kompetanse til å omgjøre sine egne vedtak er et eksempel. Likeså adgangen til å sette vilkår som medfører plikter. Til sist nevner Eckhoff "nødrettskompetanse" som også finnes å ha et sedvanerettslig grunnlag, og hvoretter det offentlige uten nærmere hjemmel kan iverksette tiltak eller redningsaksjoner for å berge personer eller ting.

Når ingen av disse grunnlag strekker til, er det behov for lovhjemmel. Dette kan illustreres slik:

	Organisasjons- og instruksjonsmyndighet
Annen		Grunnlovens
sedvane-	Hjemmel i lov	spesielle
rettslig	(eller provisorisk anordning)	kompetanse-
kompetanse	nødvendig	regler
	Eierrådighet og avtalekompetanse
	(privat autonomi)

Jf. figur i Eckhoff side 240

For å fastslå det nærmere innhold i legalitetsprinsippet blir det etter dette nødvendig å gå opp grensene mot de omkringliggende kompetansefelt.

Kandidaten bør gå opp denne grensen, og vise hva som menes med de enkelte kompetansegrunnlag som ligger rundt legalitetsprinsippet. Noen inngående drøftelse av grensene mellom disse felt, kan imidlertid ikke kreves, men grensen mot de tilfeller hvor det kreves hjemmel i lov, bør angis. Dette blir mer spørsmål om hvilke krav legalitetsprinsippet setter. Videre bør kandidaten vise forholdet til, eller snarere forskjellen mellom de to hovedgruppene nevnt ovenfor, rettslig bindende beslutninger og faktiske handlinger. Det bør komme frem at "lex‑superiorprinsippet" er sentralt i den siste sammenheng. Endelig bør også Grl. §§ 96 og 99 nevnes spesielt som klare uttrykk for legalitetsprinsippet i Grunnloven.

Etter min mening bør det også fremkomme at legalitetsprinsippet har grunnlovs rang, og at det må være grenser for hvor vidt lovgiver kan gå i å utvanne hjemmelskravet ved å gi forvaltningen frie‑ eller vage fullmakter til inngrep i borgernes rettssfære.

4.

Oppgaven er "midt i pensum", og kandidatene ved Det juridiske fakultet, UIT, våren 2001, har hatt den som øvingsoppgave. Det betyr at man som utgangspunkt kanskje skulle forvente noe mer av kandidatene, men det har ikke slått til i for stor grad. Bedømmelsen under den gjennomgående sensur har vist at de aller fleste har rimelig gode "grunnkunnskaper" om legalitetsprinsippet basert på tilegnelse fra henholdsvis. statsretten, rettskildelæren og forvaltningsretten. Imidlertid er det slik at ikke alle evner å fremstille dette like godt.

Kandidaten må på en klar og konsis måte søke å uttrykke hva forvaltningsinngrep er i oppgavesammenheng, at forvaltningen må være utrustet med kompetanse for å gjennomføre inngrep overfor selvstendige rettssubjekter og at det aktuelle rettsgrunnlag for kompetansebruk kan variere avhengig av inngrepets styrke, intensitet, varighet og ikke minst ‑ på hvilket livsområde subjektene utsettes for inngrep.

Noen kandidater har kunnskapsmangler, og når dette kombineres med dårlig fremstilling, er ståkarakteren i fare. Grensen for å bestå bør etter min mening ikke gå akkurat på om kandidaten har "husket" alle momentene i læreboken, men det bør kreves et minstemål av selvstendighet og forståelse. En summarisk gjengivelse av noen av hovedpunktene fra pensum uten særlig dybde eller innlevelse må føre til stryk. De haudable besvarelsene preges av til dels stort stofftilfang, nærmest i noen tilfeller oversikt over forvaltningsretten generelt, sammenholdt med svak disposisjon. Også de mindre omfattende besvarelser, som preges av litt sviktende systematikk og selvstendig drøftelse av det som huskes fra læreboken, bør plasseres her.

Laudable er etter mitt skjønn de besvarelser som makter å få med alle de relevante momenter knyttet til de ulike tilnærmingsmåter, litt relevant rettspraksis og noen nyttige eksempler samt ‑ ikke minst ‑ viser evne og anlegg for selvstendig og kritisk tenkning i forhold til dette høyst akademiske prinsippet som har beskjeftiget mange gode jurister over flere århundre. Den nærmere gradering innenfor de laudable besvarelser beror i stor grad på dynamikken og selvstendigheten i besvarelsen. De fleste, for ikke si alle, gode kandidater kan grunnprinsippene og husker det alt vesentlige fra Eckhoff, Bernt, Andenæs mfl. Dette alene kan ikke være nok til å svinge kandidaten opp til de store høyder, selv om de ærverdige teoretikernes fremstillinger i seg selv fortjener solide "karakterer" på mange måter. Kandidaten skal vise evne til selvstendighet i forhold til dette stoffet.

Det kan generelt spores en del problemer i forhold til å kombinere fremstillingen av de ulike tilnærmingsmåtene uten å få dobbeltbehandling. De kandidater som viser både den "positive" og den "negative" tilnærmingsmåte, for så å bygge drøftelsen opp omkring sistnevnte under henvisning til Bernts modell, kommer jevnt over heldig fra det.

En del kandidater glemmer helt å drøfte faktiske handlinger som problemområdet, noe som ofte henger sammen med at de bygger på Andenæs' modell. Videre er det flere kandidater som har til dels overraskende god gjengivelse av flere sentrale dommer. Men samtidig er det flere som trekker tildels uforståelige slutninger eller generelle regler ut fra praksis.

En mye brukt disponering er via en innledning å vise hensynene bak prinsippet, og gjerne de ulike retningene, før man diskuterer når lovhjemmel er nødvendig ‑ gjerne i lys av om det foreligger andre kompetansegrunnlag. Deretter drøftes hvilke krav man skal stille til den da nødvendige lovhjemmel, herunder lanseres læren om at jo større inngrep desto klarere hjemmel.

Tromsø den 18. mai 2001