SENSORVEILEDNING TIL JURIDISK EMBETSEKSAMEN 4. AVDELING VED UNIVERSITETET I TROMSØ VÅREN 2001.

Teori nr. 2.

Straffbart forsøk

(Tilbaketreden fra forsøk skal ikke behandles).

Oppgaven må sies å være meget sentral, samtidig som det også foreligger meget god litteraturdekning av emnet. Det vises her til Johs. Andenæs Alminnelig strafferett 4. utg. kap. 33 s. 313-326, Anders Brattholm Strafferett og samfunn, s. 328-349 og Henry Mæland, Innføring i alminnelig strafferett, 2. utg. s. 67-72. Sistnevnte fremstilling er en kort, men meget verdifull fremstilling I tillegg må nevnes at høyesterettsdommer Helge Røstad har skrevet en artikkel i jussens Venner hefte 4 1985, s. 121-147, senere trykt i Innkast i straffefeltet. Utvalgte emner i strafferett (1993) s.221-260. Røstads artikkel er på flere punkter grundigere enn lærebøkene. Basert på tidligere erfaring leser mange studenter Røstads artikkel. Emnet behandles videre av Erling Johannes Husabø i boken Straffeansvarets periferi. Medverking, forsøk og førebuing, se særlig s . 199‑212 (forsøk på medvirkning) og a . 271-297 (den nedre grensen for straffbart forsøk). Husabøs fremstilling er kanskje ikke så lett tilgjengelig for studentene, men den er en skarp analyse av problemstillingene.

Det er også opplyst at oppgavens emne har vært grundig behandlet i undervisningen.

Den foreløpige veiledning som tidligere er utsendt til de gjennomgående sensorer ble skrevet i forkant av eksamen og uten at noen av besvarelsene var lest på det tidspunkt.

Som følge av at emnet er så sentralt og vel kjent for sensorene finner jeg ikke grunn til å. gå så detaljert til verks vedrørende flere relevante problemstillinger. Jeg nøyer meg med å peke på. forhold som ber være med.

Det vil være naturlig at kandidatene har en innledning hvor det sies noe om forsøkes strafferettslige og prosessuelle betydning, m.a.o at man forsøker å gi noen hovedpunkter i lovreguleringen av forsøk.

Meget sentralt i besvarelsen er fastleggingen av det straffbare forsøk. Det straffbare forsøk har to særtrekk: At det mangler noe på den objektive side, uten at det er noen mangel ved den subjektive side. Dette fremgår av definisjonen i strl. § 49. Det gjelder så å fastlegge forsøkets to ytterpunkter, nemlig grensen nedad mot straffri forberedelse og grensen oppad mot fullbyrdelse.

Det er også. viktig at man får frem at ved forseelser, jfr. strl. 6 2, vil det i regelen ikke foreligge noe mellomliggende stadium for et straffbart forsøk. Forberedelsene har her spennvidde like frem til fullbyrdet overtredelse Mange kandidater får ikke frem at regelen i strl. § 49 annet ledd, hvoretter forsøk på forseelse ikke er straffbart ‑ får anvendelse på hele straffelovgivningens felt "for så vidt intet motsatt er bestemt', jfr. strl. § 1. Kandidatene må imidlertid greie å peke på bestemmelser innen spesiallovgivningan som fastsetter at forsøk på forseelse er straffbart.

1 forbindelse med avgrensningen oppad må kandidatene få frem at man her står overfor spørsmålet om fortolkning av det enkelte straffebud De gode kandidater er oppmerksom på at påvisning av en mangel på den objektive side må skje på grunnlag av en gjennomgang av de enkelte straffebud, slik dette også er betont i litteraturen. I forbindelse med grensen oppad er det viktig at kandidatene få frem poenget med straffebud med fremrykket fullbyrdelse.

Når det gjelder grensen nedad, er lovene krav at utførelsen må være påbegynt. Det må således sondres mellom forberedelse og utførelse. Kandidatene må også få frem at enkelte forberedende handlinger er gjort til særskilte straffebud (delicta sui generis). Det er også et poeng å få. frem at forsøk på overtredelse av disse særskilte straffebrud vil rammes av strl. § 49.

Det foreligger atskillig rettspraksis som kan nevnes både i relasjon til grensen oppad og nedad, og de fleste kandidater får til noe på dette punkt.

I tillegg må forsøkets subjektive side ("tilsiktedes") nevnes. Forsøksdefinisjonen forutsetter at den handlende har utvist forsett ‑ dette krav ligger innebygd i verbet "tilsiktedes" Denne uttrykksmåte kunne reise spørsmål om det til fellelse for forsøk endog ble stilt krav om kvalifisert forsett ‑ nemlig hensikt. Forarbeidene til straffeloven gir imidlertid ikke noen støtte for at man ville skjerpe det subjektive krav for statuering av straffbart forsøk, Helt, fra Hagerups tid har teorien vært enig om at verbet "tilsiktedes" i § 49 må fortolkes identisk med forsett, jfr. Hagerup strafferett, Almindelig Del (1911) s. 177. Dette er også fastslått i rettspraksis, jfr. Rt. 1934 s, 1096. Også hvor lovovertredelsen er beskrevet slik at den er fullbyrdet ved en forsøkshandling (strl. § 127), er det tilstrekkelig med forsett, se Rt. 1988 s. 628 og 681. Det følger av kravet til forsett at uaktsomt forsøk ikke er straffbart og heller ikke forsøk på uaktsom forbrytelse, jfr. Røstad .,1c. s. 240 og Rt. 1966 s. 500.

Straffelovkommisjonen har i sin innstilling (S. K.M. s. 90 annen spalte) pekt på at objektive synspunkter må sees i sammenheng med subjektive forhold:

Avgjørelsen ”maa betragte den forbryderske Virksomhed i sin Totalitet og dens enkelte Akte i sin indbyrdes Sammenhæng og at det afgjørende da er, om herved et bestemt forbrydersk Forsæt har aapenbaret sig gjennom Handlinger der utvetydig pager mod et forbrydersk maal" . Hagerup la dette til grunn og mente at avgjørende vekt må legges på "om handlingen, naar den forbryderske virksomhed sees i sin sammenhæng og i lys at samtlige ledsagende omtstændigheder, giver tilkjende, at gjerningsmanden nu gaar lige 1øs paa et forbrydersk maal”, 1.c, s. 185. Andenæs har senere gitt sin tilslutning til Hagerup, jfr. "Alminnelig strafferett" 4. utg. s. 316.

I Bratholm/Matningsdal "Straffeloven med kommentarer" bind I (1990) s. 192 uttalte imidlertid Bratholm at forsøkets nedre grense er objektiv.

I "Straffeloven med kommentarer" bind II (1995) har Matningsdal utarbeidet et ajourføringstillegg, hvor han på s. 931 støtter opp om forarbeidene same der. syn som Røstad hadde gjort gjeldende i "lnnkast i straffefeltet. Utvalgte emner i strafferett" 1993 g. 235, hvor det blir vist tit nyere rettspraksis som vektlegger både objektive og subjektive forhold, jfr. Rt. 1979 s. 1408 og Rt. 1985 s. 67. Røstad peker på at Bratholms oppfatning er i strid med såvel forarbeidene som den nevnte rettspraksis. Røstad deltok ved Høyesteretts behandling av begge saker, og i den siste var han også rettens formann. Den som kjenner Røstads "klo" kan trygt fastslå at han har øvet betydelig utforming på premissene i begge avgjørelser.

Om disse avgjørelsene sier Røstad 1.c, s. 236: "I Rt. 1985 s. 67 ble straffbart forsøk statuert med en begrunnelse som gjenga Straffelovkommisjoners syn om en handlemåte som utvetydig peker mot et forbrytersk må1. Helt utvedtydig kom Straffelovkommisjonens synspunkt frem i Rt. 1979 s. 1408 ‑ saken om luftfartslovens 186……."

I den siste avgjørelsen ble det klart uttalt: "Både objektive og subjektive momenter kommer inn i vurderingsbildet."

Det samme synspunkt er gjentatt i Rt. 1991 s. 95. En mann hadde stjålet et stort antall sjekker og fylt ut disse med falsk underskrift. Meningen var å sette sjekkbeløpene inn på i alt 140 forskjellige falskelig opprettede bankkonti. Han hadde sendt brev til bankene med anmodning om kontoopprettelse, men sjekkene var ikke avsendt .da han manglet numrene på de nye bankkonti. Han ble dømt for ‑forsøk på grovt bedrageri (straffelovens § 271, jfr. § 49). Høyesterett uttalte blant annet: "vurderingen av hvor grensen mellom straffrie forberedende handlinger og straffbart forsøk ligger, slik denne er definert i straffelovens § 49 første ledd og tolket i rettspraksis, vil i noen grad være skjønnspreget og både objektive og subjektive momenter vil kunne ha betydning for grensedragningen. Grensen behøver således ikke nødvendigvis i alle tilfelle å trekkes på samme måte i det ytre hendelsesforløp for handlinger som gjelder overtredelse av samme straffebud."

Lufthavndommen i 1979 var den første klare avgjørelsen hvor nettopp det subjektive moment ‑ fastheten i forsettet ‑ ble understreket. Det kan imidlertid synes som om Høyesterett i nyere praksis har 'snublet'' i forhold til de ovennevnte avgjørelser i 1979, 1985 og 1991, idet det er uttalt at den nedre grense er objektiv. Denne uttrykksmåten fremgår av Rt. 1995 a. 1738 ("Objektiv må grensen . ....i alminnelighet være overskredet .....") og Rt. 1996 s. 766 ("forsvareren har anført at rettsbelæringen gir en ufullstendig beskrivelse av den objektive grensen .....").

En relevant problemstilling er videre om man ved avgjørelsen av hvor nær en er kommet til fullbyrdelsen, også skal ta hensyn til gjerningsmannens person og f.eks. bedømme en rovmorder annerledes enn en tidligere ustraffet. Andenæs l.c. s. 317 uttaler: "Svaret bør etter min mening være nei". Matningsdal 1.c, s. 931 gir uttrykk for at ved den konkrete vurdering kan det tenkes at man kommer til at forsettet er fastere hos en person som er straffet mange ganger for tilsvarende forhold, enn når man står overfor en ustraffet person. På denne måten kan tidligere kriminalitet påvirke grensedragningen. Han reserverer seg imidlertid ved samvirke, hvor man neppe kan sondre mellom de forskjellige gjerningspersonene slik at noen dømmes for forsøk, mens andre frifinnes. Husabø gir sin tilslutning til Andenæs, jfr. s. 295. Han fremholder at skal en først legge vekt på hvor stor den psykologiske terskel den enkelte gjerningsmann må overvinne for å fullføre forbrytelsen, sammenlignet med den terskel han alt har overvunnet, må en i alle fall benytte kriteriet på en subjektivisert måte; en må spørre etter den psykologiske forskjellen for denne gjerningsmannen i den konkrete handlingssituasjonen. Men et slikt kriterium vil møte klare bevismessige vansker.

Det er videre naturlig at det i besvarelsen sies noe om forholdet til medvirkning, nemlig om medvirkning til forsøk og forsøk på medvirkning. Kvalifisert forsøk ‑ at en handling som representerer forsøk på forbrytelse samtidig er en fullbyrdet overtredelse av et mindre alvorlig straffebud ‑ bør også nevnes. den vanlige lære er at den fullbyrdede handling vil konsumere den mindre, slik Mæland l.c. s. 71. Et forsøk på drap kan f.eks. ha medført at offeret er blitt påført legemsskade. Her kan det tenkes to muligheter: Domfellelse for forsøk på drap eller legemsbeskadigelse eller begge deler. Hvis den større forbrytelse var blitt fullbyrdet, ville den i tilfelle ha konsumert den mindre. Andenæs reiser spørsmålet om det samme bør gjelde når den større forbrytelse er blitt stående ved forsøket, jfr. 1.c. s. 326. Hvis bare forsøkskraft anvendes, blir det ikke tatt hensyn til det moment ved behandlingen som har fremkalt en skadelig effekt; dette kommer i så fall bare inn ved utmålingen av straff for forsøket. Andenæs mener at prinsipielt er det riktig å velge alternativ to. Det finnes eksempler i praksis i denne retning, se Rt. 1961 s. 358 og Rt. 1992 s. 920. Men oftest nøyer man seg med domfellelse for forsøket, se Rt. 1970 s. 971 (forsøk på drap med livsvarig skade til følge). Begge løsninger må aksepteres. Poenget er at kandidatene peker på problemstillingen. Men hos de aller fleste kommer det rite ut av dette punkt.

Videre må det sies noe om utjenlig forsøk og det subjektive forsøksprinsipp, som også kriminalloven av 1842 bygde på. Enkelte synes å mene at absolutt utjenlig forsøk skal lede til frifinnelse, hvilket er en stor misforståelse. Dette vil bare være riktig for magi etc. Når det gjelder de særegne forsøksformer, putativ forbrytelse og imaginær forbrytelse, er mange ikke klar over disse begrep. men på dette punkt er det nå langt fler enn tidligere som får med det siste.

Straffutmålingen hører med i besvarelsen. Her har man i strl. § 51 såvel en skal‑regel og en kan‑regel. Den førstnevnte bevirker at maksimumsstraffen ikke kan anvendes ved forsøk, medmindre dette er regulert i den enkelte straffebestemmelse, f.eks. strl. § 100. Kan‑regelen gir videre en adgang til å gå under det spesielle, men ikke det generelle lavmål på 14 dager, jfr. strl. § 17. Det er også adgang til å anvende en mildere straffart, Bestemmelsen i strl. § 51 annet ledd kan falle vanskelig for mange kandidater. Her kan det lett også bli "feilslag" hos kandidatene på dette punkt. Bestemmelsen regulerer uforsettlig følge av samme art (jfr. Rt. 1950 s. 2 og Rt. 1951 s. 498) og uforsettlig følge av annen art. Det synes videre som om kandidatene ikke er helt klar over at Høyesterett valgte forskjellig subsumsjon i sakene i 1950 og 1951, men dette fremgår heller ikke helt klart i fremstillingen hoe Andenæs. Aberatio ictus ble videre behandlet av Høyesterett i drapssaken fra Snorre Kompagniet i Oslo, jfr. Rt. 2000 s, 970. Det ble lagt til grunn at domfelte hadde ment å skyte en dørvakt, men traff en annen person som døde. Problemstillingen var om gjerningsmannen kunne dømmes for overlagt drap på en person når overlegget rettet seg mot en annen enn den som ble drep. Flertallet (3 dommere) besvarte dette bekreftende, mens mindretallet, Gjølstad og Matningsdal, mente at handlingen burde sees som to forbrytelser, dels et forsøk på overlagt drap og dels et fullbyrdet uaktsomt drap.

Men det må forlanges at kandidatene skjønner innholdet i strl. § 51 annet ledd.

Avslutningsvis må det også medtas litt om enkelte prosessuelle spørsmål, bl.a. om skyldspørsmål/straffespørsmål. Det straffbare forsøk er å anse som en modalitet i forbrytelsens ytre fremtredelsesform, jfr. Røstad s. 147. Det hører således under skyldspørsmålet å avgjøre om det foreligger straffbart forsøk eller fullbyrdet forbrytelse, se bl.a. Rt. 1961 s. 547. også avgrensningen mellom forberedende handlinger og forsøk utgjør en del av skyldspørsmålet, se Rt. 1939 s. 890.

Rettspraksis

Jeg refererer enkelte avgjørelser som mange kandidater kommet inn på.

Ad forsøkspunktet oq fullbyrdelsespunktet:

Brannplandommen, Rt. 1995 s. 17. A som hadde planer om å foreta en ildspåsettelse, ble tiltalt for forsøk på skadeverk, strl. § 291, jfr. § 49. Han hadde parkert bilen sin utenfor et lokale hvor det skulle åpnes en forretning i hans egen bransje. Det hadde nylig vært to branner i lokalet, Etter å ha parkert gikk han rundt i området iført an parykk med en stor fyrstikkeske i lommen. I bilen stod en kanne bensin. A ble dømt i byretten, men han ble frifunnet av Høyesterett. Med tilslutning av de øvrige dommere fremholdt førstvoterende: ”I saken her hadde gjerningsmannen utført flere forberedende handlinger... Men viktige handlinger ‑fysisk og psykisk ‑ stod også igjen: Han måtte skaffe seg adgang til lokalet, han måtte helle bensin utover, og han måtte tenne på. Etter min mening er det en nokså klar psykologisk forskjell mellom det han hadde gjort, og det som stod igjen. Han gikk heller ikke direkte videre med å gjennomføre en ildspåsettelse etter å ha parkert bilen, men dro rundt i området. Jeg mener da at grensen for straffri forberedelse ikke var overskredet .”

I Straffelovkommisjonens utkast til ny bestemmelse om forsøk (utkastets § 24 andre ledd) brukes uttrykkene "når noen med det forsett å fullbyrde en straffbar handling foretar noe som leder direkte mot handlingen", se NOU 1992:23 s. 81,‑82 og s. 279.

Loftdommen Rt. 1939 s. 890. Gjerningsmannen hadde lokket en fem år gammel jente med seg opp på et loft med det foresett å foreta utuktige handlinger, men han ble forhindret av en tredjemann til å foreta seg noe. Vedkommende ble dømt for forsøk på utuktig handling (strl. § 212 annet ledd). Høyesterett uttaler "at tiltaltes opptreden sett i sammenheng fører så langt frem mot forbrytelsens utførelse at det ikke reiser seg grunnet tvil om at han i umiddelbar forbindelse med de allerede utførte forhandlinger ville ha bragt forbrytelsen til utførelse hvis han ikke var blitt hindret ved tredjemanns inngripen.

Satsdommene Rt. 1930 s. 59 og Rt. 1931 s. 458. Å sette sats ansett som forsøk på hjemmebrenning.

Rt. 1979 s. 1265. A hadde, foretatt en reise til Drammen i den hensikt å kjøpe narkotika. Han hadde også tatt kontakt med en ukjent person som skulle hjelpe ham å få tak i narkotika. Men at det på denne måten var foretatt planlegging, undersøkelser og andre forberedende skritt i hensikt å kjøpe narkotika. var ikke tilstrekkelig. "Det må kreves at domfelte, med det forsett å foreta kjøp, har tatt skritt som viser at han går i gang med selve realiseringen av dette forsett". Sml. Rt. 1980 s. 1373.

Sjekkdommen Rt. 1991 s. 95 En mann hadde stjålet et stort antall sjekker og fylt ut disse med falsk underskrift. Meningen var å sette sjekkbeløpet inn på i alt 140 forskjellige falskelig opprettede bankkonti. Han hadde sendt brev til bankene med anmodning om kontoopprettelse, men sjekkene var ikke avsendt da han manglet numrene på de nye bankkonti. Han ble dømt for forsøk på grovt bedrageri (strl. § 271, jfr. § 49).

Rt. 1995 s. 1738 (dissens 3‑2). Tiltalte hadde holdt en usikret og skarpladd pistol mot hodet til en politimann. Han hadde til hensikt å drepe politimannen hvis han ikke fikk innfridd krav om penger og fly til disposisjon innen kl 09.00. Handlingen ble avbrutt da politiet gikk til væpnet aksjon kl 08.55. Høyesteretts flertall rubriserte forholdet som drapsforsøk. Mindretallet mente derimot at forsøkspunktet til drap ikke var overtrådt.

Andenæs, 1.c. s. 317 og Mæland er enig med mindretallet, jfr. 1.c. s. 70. Det samme er slettan/Øie, s. 113.

Ad fremrykket fullbyrdelsestidspunkt:

Tromsø Lufthavn Rt. 1979 s. 1408. En flyver og to flyvertinner tok drosje ca. kl 06.25 om morgenen fra Grand Nordic hotel, Tromsø, til Tromsø lufthavn ikledd uniformer. De hadde tjeneste ombord i et Braathenfly med avgang kl 07.15. De var alle påvirket av alkohol. Da de ankom flyplassen, meldte flyveren seg syk på. kontoret.

Påtalemyndigheten fremholdt at dette skjedde etter først å ha blitt tipset om at politiet hadde stanset avgangen på flyet p.g.a. mistanke om at medlemmene av mannskapet var påvirket av alkohol, og at politiet ønsket å ta alcotest. Byretten frifant flyveren, og i byrettens premisser ble det blant annet anført at det var irrelevant om flyveren kjente til politiets nærvær eller ikke da han sykmeldte seg. Dette var Høyesterett uenig i og byrettsdommen ble opphevet.

Ad grensen forsøk/fullbyrdet forbrytelse

Etter rettspraksis er tyveriet fullbyrdet allerede hvis gjerningspersonen har flyttet på gjenstanden med det forsett å ta den med seg, jfr. Rt. 1894 s. 484, Rt. 1911 e. 604, Rt. 1965 s. 223 og Rt. 1971 s. 667,

Kjøttlådommen Rt. 1894 s. 484. Tiltalte hadde brutt seg inn i et lagerrom og hadde tatt et kjøttlår opp av en tønne, og lagt det på en annen ved siden av, da han ble avbrutt. Han ble dømt for fullbyrdet tyveri. Lagmannen uttalte den gang i sin rettsbelæring at tyveriet måtte betraktes som fullbyrdet når vedkommende hadde hatt så megen befatning med gjenstandene at han måtte sies å ha satt seg i besittelse av dem.

Rt. 1971 s. 667, A hadde brutt seg inn i et forretningslokale og han hadde samlet en del varer i en haug på gulvet med det forsett å ta dem med seg, da han ble oppdaget. Det forelå et fullbyrdet grovt tyveri. Ved kundetyverier fra selvbetjeningsbutikker vil det avgjørende punkt være plasseringen av kassen uten å betale. Men har kunden stukket gjenstander i lommen eller i en veske i hensikt ikke å betale, er tyveriet fullbyrdet allerede da. Se også fra andre områder Rt. 7.984 s. 7.320 (narkotika) og Rt. 1987 s. 1159 (bygningsloven).

Nivået

Det er praktisk talt umulig å stryke på denne oppgaven. På den annen side er det få virkelig gode besvarelser. Det har lett for å bli en "sammentrengning" i midten. Videre er det grunn til å nevne at en rekke av de "finere', problemstillingene i veiledning ikke kan etterspores hos de aller fleste kandidater.

Kongsberg, 14. mai 2001