FORELØPIG UTKAST TIL SENSORVEILEDNING, PRAKTIKUM, VÅREN 2001, UNIVERSITETET I TROMSØ

Kjæremålet mot Nord‑Troms herredsretts beslutning om å tillate retting av anke‑erklæringen.

1. Var vilkårene for å tillate retting til stede?

Boet gjorde gjeldende av vilkårene for å tillate retting var til stede. Holm bestred at vilkårene var oppfylt.

For at en rettingssituasjon etter tvistemålsloven § 97 skal oppstå, må det hefte en eller flere relevante mangler ved anke‑erklæringen.

Det går frem av oppgavens faktum at herredsretten fant at anke‑erklæringen ikke tilfredsstilte kravene i tvistemålsloven § 365 første ledd nr 4. Å påse at ankeerklæringen oppfyller lovens krav er noe retten må gjøre ex officio. Selv om oppgaveteksten ikke opplyser at rettens standpunkt er bestridt, må det etter min mening kunne forsvares at kandidatene også drøfter spørsmålet om anke‑erklæringen er mangelfull.

Det må likevel være riktigst å legge rettens konklusjon til grunn på dette punkt, og anvende tvistemålsloven § 97 uten noen nærmere drøftelse av om ankens innhold tilfredsstiller vilkårene i tvistemålsloven § 365 første ledd nr 4 eller ikke.

Da veiledningen er utarbeidet uten at jeg har lest noen besvarelser, og man i utgangspunktet må regne med at enkelte kandidater kan komme til å ta opp ankeerklæringens innhold, tar jeg innledningsvis opp forholdet til tvistemålsloven § 365 første ledd nr 4.

I faktum heter det at dommen ble påanket "på grunn av feil ved rettsanvendelsen eller bevisbedømmelsen, og at det for lagmannsretten ville bli gjort gjeldende de samme anførsler og bevis som for herredsretten". Tvistemålsloven 365 første ledd nr 4 krever en angivelse av "de feil ... som anken grunnes på." En generell angivelse av arten av ankegrunner er således i utgangspunktet utilstrekkelig, se f. eks. Skoghøy side 868 følgende og Schei (2. utgave) bind II side 971 følgende. Slik også rettspraksis, jf. f. eks. Rt 1998 side 529, Rt 1977 side 964 og Rt 1971 side 1043. Kravet til konkretisering er imidlertid ikke praktisert utpreget strengt i rettspraksis. En summarisk angivelse kan etter omstendighetene være tilstrekkelig, f. eks i helt ukompliserte saker. I mer komplekse forhold kreves noe mer, jf. f. eks. Rt 1994 side 1158 og Rt 1993 side 861. Denne saken fremstår i utgangspunktet som en ganske alminnelig sivil sak når det gjelder kompleksitet. Kjernepunktet er vel at anken minst må være så konkret at retten og motparten(e) får nødvendig kunnskap om hva som vil bli påberopt ‑ og derved at forsvarlig kontradiksjon og relevant saksforberedelse kan finne sted. Om det i dette konkrete tilfelle er tilstrekkelig konkret angitt, må det kunne aksepteres begge svar på. Etter min mening er det likevel etter rettspraksis, jf. særlig Rt 1998 side 529, Rt 1996 side 1538 Rt 1994 side 1158, og Rt 1993 side 861, mest nærliggende å konkludere med at formuleringene ikke dekker lovens krav.

Etter tvistemålsloven § 365 første ledd nr 4, skal det i ankeerklæringen også opplyses hvilken påstand som vil bli nedlagt. I oppgaveteksten sies det kun at anførsler og bevis er de samme som i førsteinstans. Faktum i oppgaven er således taus mht hva som i tilfelle er sagt om påstanden(e). Derved oppfyller ikke anke‑ erklæringens innhold formelt sett lovens krav på dette punkt, selv om det ved uendrede anførsler og bevis er mest naturlig å presumere at også påstanden(e) er uendret så fremt det er angitt en påstand.

En anke‑erklæring som ikke oppfyller lovens krav, må i utgangspunktet avvises. Dersom feilen likevel ikke er forsettlig, må retten som hovedregel ha plikt til å gjøre den ankende part klar over manglene, og gi anledning til å foreta retting eller å trekke ankeerklæringen tilbake, jf. tvistemålsloven § 369, jf. § 360 annet ledd, jf. § 87 og 97.

Det er et vilkår for retting at feilen er uforsettlig. Forsettet må knytte seg til den eller de feil som er begått, men trenger ikke å omfatte følgene av feilen, jf. f. eks. Skoghøy side 425, og Rt 1996 side 1782, Rt 1996 side 1538, Rt 1995 side 924, Rt 1995 side 618, Rt 1994 side 1363 og Rt 1993 side 861.

Det skal foretas identifikasjon mellom prosessfullmektig og part. Her er identifikasjonen enda klarere, da bobestyrer har en nærmere tilknytning til boet (parten), enn en prosessfullmektig har til en ordinær part.

Da det foreligger et bevisst valg fra prosessfullmektigens side mht å innsende en ufullstendig anke, synes det mindre rimelig å komme til at feilen(e) er uforsettlig. Uansett må det jo ha vært klart for innsenderen på innsendingstidspunktet at anken måtte suppleres, nettopp fordi den ikke var fullstendig. Det er da mer nærliggende å anta at det foreligger sannsynlighetsforsett. Oppgavens faktum har ‑ når det gjelder anke‑erklæringens innhold sterke likhetstrekk med faktum i saken inntatt i Rt 1993 side 861, og enda sterkere likhetstrekk (nærmest identisk) med Høyesteretts kjennelse av 17 januar 2001 (i sak 2000/1537). I begge tilfeller tiltrådte Høyesterett lagmannsrettens vurdering om at feilen var forsettlig. En viss støtte for en slik konklusjon har man også i Rt 1996 side 1538, selv om forsettet der var klarere på grunn av gjentatte forsømmelser etter purringer fra rettens side. Skoghøy, side 425, synes at avgjørelsen i 1993 side 861 er i strengeste laget. I dag synes rettstilstanden å være avklart dit hen at såkalte "foreløpige anke‑erklæringer" av denne typen må anses som ikke uforsettlige ‑ med mindre det foreligger særlige holdepunkter for annet.

Etter min vurdering bør man likevel kunne godta begge svar også på dette punktet dersom de sentrale vurderingselementer er kommet med.

2. Kunne bobestyreren uansett holde seg til den nye fristen som herredsretten hadde satt?

Boet v/bobestyreren gjorde gjeldende at boet måtte kunne holde seg til den nye fristen som herredsretten hadde satt ‑ uansett om vilkårene for retting ikke var til oppfylt.

Regelen om ankefrister i tvistemålsloven § 360 ble ved lov av 28. april 2000 nr. 34 (i kraft 1. juli 2000 iflg. res. 28. april 2000 nr. 366) endret fra 2 til 1 måned. Anken må være postlagt eller innkommet til retten innen utløpet av 2 ‑ måneders fristen, jf. domstolloven § 146 annet ledd. Herredsrettens rettingsfrist 20. januar 2000 ligger således utenfor (den daværende) ankefristen på 2 måneder. Derved foreligger det reelt sett en utsettelse av ankefristen.

Ankefristen er bestemt ved lov, og kan således ikke forlenges av retten, jf domstolloven § 151 annet ledd annet punktum.

Om retten uhjemlet har forlenget en slik frist, kan det ikke gi partene noen rett. Fristforlengelsen er ugyldig på grunn av manglende rettslig kompetanse.

Faktum synes ikke å nødvendiggjøre noen drøftelse av oppreisningsproblematikken, da det ikke er fremsatt krav om oppreisning ‑ noe som er et vilkår etter loven, jf. domstolloven §§ 153 og 154. Det bør likevel kunne aksepteres at oppreisningsproblematikken nevnes, særlig fordi rettens handlemåte kan være et moment i oppreisningsvurderingen.

II

Stevningen av oktober 2000.

Forutsetningen er etter oppgaveteksten at herredsrettens dom av 30. oktober 1999 ble rettskraftig.

1. Avvisningsspørsmålet.

I tilsvaret krevde Holm saken avvist. I avvisningsspørsmålet anførte han prinsipalt at det ikke var forliksmeglet, subsidiært at stevning var tatt ut uten at spørsmålet om å reise søksmål var forelagt i kreditorutvalg og skiftesamling. Atter subsidiært anførte han at rettskraftsreglene tilsa avvisning.

1.1. Avvisning på grunn av manglende forliksmegling.

Saken krever etter sin art mekling i forliksrådet, da den ikke faller direkte inn under unntaksreglene, jf. tvistemålsloven § 273, jf. § 274, jf. § 272.

Spørsmålet blir om unntaksregelen i tvistemålsloven § 274 første ledd nr. 1 kommer til anvendelse. I følge oppgaveteksten ble det i stevningen opplyst at "bobestyreren anså det hensiktsløst å bringe saken inn for forliksrådet". Bestemmelsen krever at "både saksøker og dennes advokat" må finne det uten hensikt å bringe saken inn for forliksrådet. Det er således ikke eksplisitt uttalt i stevningen at saksøkeren (konkursboet) finner det formålsløst å bringe saken inn for forliksrådet. På dette punkt mangler således et lovbestemt vilkår.

Dette er imidlertid noe som kan tillates rettet, jf. tvistemålsloven §§ 97 og 301. Noen rettingsproblematikk er imidlertid ikke omtalt i faktum på dette punktet, så det kreves ikke at kandidatene tar det opp. Det er likevel meget positivt dersom kandidatene ser problemstillingen.

Stevningen opplyser heller ikke at begge parter har vært bistått av advokat. Det foreligger heller ingen opplysninger fra saksøkte om at han har vært bistått av advokat (men det har han rent faktisk, da det opplyses at han etter den 2. april 2000 tok kontakt med advokat Ole Øvrevoll). Selv om vedleggene til stevningen (også vedlegg som eventuelt ikke må tas ut etter tvistemålsloven § 197) viser at også saksøkte har vært bistått av advokat, må dette særskilt opplyses i stevningen for å oppfylle lovens krav.

Det kan også drøftes om boet har vært bistått av advokat. Bobestyreren er som sådan ikke prosessfullmektig i lovens forstand (her vet man imidlertid ikke hvordan han er angitt i prosesskriftet), i det han er boets rettslige representant (stedfortreder). Fritaket i tvistemålsloven § 274 første ledd nr. 1 gjelder bare hvor vedkommende er prosessfullmektig. Det kan i den forbindelse gjerne også nevnes at det ikke medfører fritak etter tvistemålsloven § 274 nr. 1 at parten selv er advokat. Også parter som er advokater skal ha rådført seg, jf. f. eks. Borgarting lagmannsretts avgjørelse i sak 2177k/1995. Det er også antatt i teorien, jf. f. eks. Schei side 807. Det er dette kravet om å ha rådført seg med en uavhengig rettskyndig som begrunner unntaket, og det elementet mangler her. Begge svar bør etter mitt skjønn kunne godtas på dette punkt.

Saken skulle således ha vært forliksmeglet, jf. tvistemålsloven § 272.

Om mangelen ikke kan ikke avhjelpes ved retting etter tvistemålsloven § 97, må søksmålet således avvises ved kjennelse, jf. tvistemålsloven §§ 137, 164 og 166.

Så lenge retting ikke er foretatt, må utfallet bli avvisning på dette grunnlag.

1.2. Avvisning fordi bostyreren ikke kunne ta ut stevning uten at saken hadde vært forelagt kreditorutvalget eller vært behandlet på skiftesamling.

Konkursboer har alminnelig partsevne, jf. tvistemålsloven 21 annet 1edd, jf . § 101.

Konkursloven § 85 tredje 1edd bestemmer at bobestyreren representerer boet utad. Bobestyreren er således uansett legitimert til å handle på vegne av boet.

Det fremgår av faktum at det er oppnevnt kreditorutvalg. Etter konkursloven § 85 skal bobestyreren i alle spørsmål av vesentlig betydning så vidt mulig treffe sin beslutning i samråd med kreditorutvalget. I forarbeidene (som kandidatene ikke forutsettes å kjenne), nemlig NOU 1972:20 side 156, venstre spalte, synes det å ha vært lovgivers forutsetning at det å ta ut søksmål nettopp er handlinger hvor bobestyreren forutsettes å handle i samråd med kreditorutvalget.

Konkurslovens regler bestemmer imidlertid kun de internrettslige kompetansespørsmål mellom organene i boet, og løser ikke det sivilprosessuelle avvisningsspørsmålet. Manglende samtykke fra det organ som har den prosessuelle handleevnen i konkursboer (bostyret), har etter det jeg kan se ikke vært direkte omtalt i litteraturen eller vært behandlet av Høyesterett. De underliggende generelle sivilprosessuelle prinsipper ‑ om at manglende vedtak i det kompetente organ ikke leder til avvisning så lenge søksmålet er anlagt eller forkynnelse mottatt av det organ eller den person som etter bakgrunnsretten utøver den prosessuelle handleevnen på vegne av organet ‑ må komme til anvendelse også for boer. Dette grunnprinsippet er lagt til grunn ved flere anledninger i relasjon til offentlige organer så som kommuner og fylkeskommuner, se f. eks. Rt 1988 side 1034 og Rt 1992 side 1339. Se om dette Skoghøy, side 179.

Spørsmålet om søksmål skal reises kan forelegges kreditorutvalget (ved innkalling til bostyremøte) uten at det holdes noen skiftesamling. Anførselen om manglende behandling i skiftesamling kan således allerede av den grunn forkastes.

Konklusjonen må etter dette bli at søksmålet ikke kan avvises på dette grunnlaget.

1.3. Avvisning fordi det ved herredsrettens dom av 30. november 1999 måtte anses rettskraftig avgjort at boet ikke hadde noe krav overfor Holm.

Etter tvistemålsloven § 163 første ledd skal retten av eget tiltak avvise søksmål om krav som er avgjort ved rettskraftig dom. Herredsrettens dom av 30. oktober 1999 er i følge faktum rettskraftig.

I dette søksmålet kreves erstatning stor kr 6.000.000.‑. Beløpet synes å omfatte den "svarte" omsetningen på kr 5.000.000.‑ som ikke var kommet selskapet til gode, og kr 1.000.000.‑ som refererer sag til motregningen i et 1ån Holm hadde ytet selskapet.

For omsetningen på kr 5.000.000.‑ er svaret greit, den har ikke tidligere vært gjenstand for søksmål. Avvisning av denne delen av søksmålet er således ikke aktuelt.

Beløpet på kr 1.000.000.‑ har vært gjenstand for omstøtelsessøksmål, og det er rettskraftig avgjort at det ikke var grunnlag for omstøtelse. I dette søksmålet anføres det et erstatningsrettslig grunnlag for kravet på kr 1.000.000.‑. Spørsmålet blir således om erstatningskravet er et annet krav eller rettsforhold enn omstøtelseskravet på grunnlag av subjektiv omstøtelse. Etter rettspraksis og teori ( jf. f. eks. Skoghøy side 792 flg.) må det foretas en totalvurdering av forholdet hvori inngår kriterier som om rettsfølgene er forskjellige, og betingelsene for rettsfølgene er forskjellige og om reglene ivaretar ulike interesser. Etter det jeg kan se foreligger det ikke noe rettspraksis som direkte tar stilling til denne konstellasjonen.

Etter min vurdering er det mest naturlig å legge til grunn at dette søksmålet er et annet rettsforhold enn i det første, selv om parter og beløp er de samme. Omstøtelsesreglene har et snevrere siktemål enn erstatningsreglene, og ivaretar dessuten også andre interesser enn erstatningsreglene gjør. Betingelsene er også relativt forskjellige når men ser konkret på dam. En viss støtte for denne vurderingen finnes i Rt 1999 side 2016, hvor arbeidstakeren i en oppsigelsessak i 1997 ble tilkjent erstatning med kr. 400.000,‑ i medhold av arbeidsmiljøloven § 62 annet ledd og i 1999 fremmet ny sak mot arbeidsgiveren med krav om erstatning og oppreisning etter skadeserstatningsloven § 3‑6 for angivelige ærekrenkelser. Kjæremålsutvalget kom til at det i forhold til rettskraftbestemmelsen i tvistemålsloven § 163 var tale om to forskjellige krav, og at den rettskraftige dommen om erstatning otter arbeidsmiljøloven § 62 annet ledd ikke kunne stenge for det etterfølgende krav om erstatning som følge av ærekrenkelse. Andre avgjørelser om erstatningskrav bygget på ulike rettslige grunnlag ‑ som trekker i samme retning ‑ er f. eks. RG 1988 side 883 (erstatning for økonomisk tap og menerstatning), Rt 1965 side 1362 og Rt 1966 side 505 (forpliktelser basert på avtale og forpliktelser basert på erstatningsrettslig grunnlag), Rt 1994 side 288 og RG 1994 side 693 (kausjonskrav og erstatning/utløsningskrav etter selskapsretten og erstatningskrav for tapping av selskap).

Etter min vurdering bør begge svar godtas på dette punktet, så lenge man har sett problemstillingen og vurderingskriteriene.

Min vurdering er at avvisningskravet må forkastes på dette grunnlaget, men motsatt konklusjon må være fullt akseptabel. Begrunnelsene er det sentrale.

2. Spørsmålet om å ta dokumenter ut av saken.

Kravene om at dokumenter skal tas ut av saken forutsetter at saken fremmes.

2.1. Advokat Øvrevolls betenkning.

Advokat Peder As fremla advokat Øvrevolls betenkning sammen med stevningen. Advokat Holm anførte på vegne av sin part at advokat Øvrevolls betenkning måtte tas ut av saken.

Bobestyreren, advokat Ås, hadde kommaet i besittelse av betenkningen som følge av en feilekspedisjon fra advokat Øvrevolls sekretær. Spørsmålet blir da om det foreligger noen rettsregel som setter forbud mot fremleggelse av betenkningen.

Dersom det er tilfelle, skal retten som hovedregel ta dokumentet ut av saken ex officio.

Etter tvistemålsloven § 205 første ledd må retten ikke ta i mot forklaring fra bl.a. advokater uten at det foreligger samtykke fra den som har krav på hemmelighold. I dette tilfelle har jo advokat Øvervoll krevet dokumentet tatt ut av saken, så noe samtykke forligger definitivt ikke. Heller ikke foreligger det noen situasjon mod lovbestemt opplysningsplikt.

Bevisforbudet stenger ikke bare for å avgi forklaring, men selvsagt også for at en part kan fremlegge dokumenter som han besitter som inneholder opplysninger som han ikke ville ha hatt anledning til å forklare seg om etter reglene i tvistemålsloven §§ 204‑206, jf. f. eks. Rt 1983 side 662.

Forbudet omfatter "noe som er betrodd dem i deres stilling'. Det er ikke gitt noe nærmere opplysninger i faktum om innholdet i advokat Øvrevolls betenkning til Holm. Kandidatene må derfor kunne legge forskjellige faktiske forutsetninger til grunn, og få full uttelling for drøftelsene. Men siden det er Holm som er adressaten, og betenkningen gjelder rettslige og bevismessige problemer i den konkrete tvisten, må man etter alminnelig sannsynlighetsvurdering påregne at den inneholder opplysninger og dokumenter som Holm har gitt til advokat Øvrevoll. Muntlige opplysninger og opplysninger fra dokumenter må ut fra lovsystemet stå i samme stilling som om opplysningene var gitt ved forklaring til vedkommende advokat, jf. Rt 1967 side 847. Advokatens egne vurderinger omfattes også av taushetsplikten.

Konklusjonen må derfor bli at betenkningen må tas ut av saken allerede på grunn av forholdet til tvistemålsloven § 205.

Subsidiært kan det også forsvares å reise spørsmålet om betenkningen kommer i strid med tvistemålsloven § 197. I så tilfelle skal retten ta dokumentet ut av saken ex officio .

Det har vært ganske omstridt i teorien om i hvilken grad juridiske betenkninger omfattes av forbudet i tvistemålsloven § 197. At juridiske betenkninger i utgangspunktet omfattes av bevisforbudet følger av Rt 1952 side 1023. Det har i teorien vært trukket et meget abstrakt skille mellom betenkninger om generelle rettssetninger og betenkninger om konkrete rettssetninger. Skoghøy side 622 flg har en meget grundig analyse av teori og rettspraksis, og konklusjonen er klar: "det avgjørende er om betenkningen er avgitt eller innhentet med tanke på bruk under eller for å vurdere eller forberede det foreliggende søksmål". Schei, bind II, side 666 har også sluttet seg til Skoghøy.

Det avgjørende for bedømmelsen er at kandidaten har sett problemstillingen, og funnet frem til det kriterium som er utviklet i rettspraksis og teori når det gjelder vurderingsnormen. Det bør tåles konklusjoner i begge retninger.

2.2. Rapporten fra statsautorisert revisor Kofoed.

Ett av de kumulative vilkårene for at bevisforbudet i tvistemålsloven § 197 skal komme til anvendelse er at forklaringen eller erklæringen er "avgit i anledning av saken" . Det fremgår av faktum at statsautorisert revisor Bente Kofoed har utarbeidet rapporten i egenskap av borevisor. Rapporten er således blitt til helt uavhengig av saken eller tvisten, og er kun et ledd i bobehandlingen. Tvistemålsloven § 197 kan således ikke være til hinder for fremleggelse .

Det kan heller ikke sees at andre bevisforbudsregler kan komme til anvendelse.

I dette tilfelle bør således konklusjonen være entydig, begjæringen forkastes.

2.3. Ligningsmyndighetenes bokettersynsrapport.

I relasjon til tvistemålsloven § 197 står bokettersynsrapporten i utgangspunktet i samme stilling som foregående dokument.

Verken bestilleren eller den som har utferdiget rapporten har vært motivert av saken/tvisten. Bokettersynsrapporten er et dokument som er blitt til i forbindelse med den forvaltningsmessige behandling i ligningsvesenet, og således rent faktisk ikke i anledning av saken. Det er sikker rettspraksis for at det både i saker om offentligrettslige og privatrettslige forhold er adgang til å fremlegge dokumenter fra en forutgående forvaltningsmessig behandling uten å komme i strid med tvistemålsloven § 197, jf. f. eks. Skoghøy side 617 med utførlige henvisninger til rettspraksis.

Selvinkrimineringsforbudet gjelder kun i straffesaker, og hindrer derfor ikke fremleggelse.

2.4. Korrespondansen mellom bobestyreren og advokat Øvrevoll.

I utgangspunktet omfattes korrespondanse mellom parter av bevisforbudet i tvistemålsloven § 197. Bare korrespondanse forut for rettssaken (i praksis oftest stevningen) kan imidlertid antas å falle utenfor, jf. Rt 1997 side 2043, Rt 1971 side 767 og Rt 1960 side 1398.

Detaljene i innholdet i korrespondansen er ikke opplyst i faktum, og det må her være tilstrekkelig til et forsvarlig svar at kandidatene trekker denne grensen.

3. Spørsmålene om vitneplikt.

Det bør vel gjerne skilles mellom møteplikten og forklaringsplikten. Tastad og Kirkerud kan ‑ etter de fakta som foreligger ‑ neppe nekte å møte i rotten, jf. tvistemålsloven § 199, jf domstolloven § 205.

Det sentrale i drøftelsen blir forklaringsplikten.

3.1. Registrert revisor Tastad

Advokat Holm påberopte seg registrert revisor Tastad som vitne. Tastad nektet å møte som vitne.

Tvistemålsloven § 205 oppregner bestemte kategorier av yrkesgrupper. oppregningen må antas å vare uttømmende, og registrerte revisorer er ikke omhandlet. Da må taushetsplikten etter profesjonsloven (revisorloven § 6‑1) vike. Tvistemålsloven § 205 kan således ikke benyttes som grunnlag for noe bevisforbud her.

Det kan vel muligens tenkes at Tastad kan nekte å svare på enkeltspørsmål ‑ dersom han ikke kan svare uten å. røpe forretnings‑ eller bedriftshemmeligheter, jf. tvistemålsloven § 209. Men her taler det meste for at han må forklare seg, da selskapet jo er gått konkurs. Det foreligger neppe tungtveiende hensyn som taler for å beskytte eventuelle forretningshemmeligheter i en slik situasjon.

Konklusjonen må derfor helst bli at Tastad plikter å forklare seg.

3.2. Marte Kirkerud.

Marte Kirkerud er Holms ektefelle.

Hun omfattes således av personkretsen i tvistemålsloven § 207, noe som innebærer at hun kan nekte å forklare seg.

Fritaket gjelder imidlertid kun det som "er meddelt" henne av Holm, ikke det som hun eventuelt har fått vite fra tredjemenn eller selv erfart eller iakttatt, jf. ordlyden i § 207 første ledd in fine.

III

1. Avvisningsspørsmålet.

Det er i oppgaven angitt ett særskilt avvisningsgrunnlag, nemlig innholdsmessige mangler ved tiltalen. Jeg behandler den problemstillingen først.

Det er i oppgaveteksten ikke anført at det foreligger mulige personelle kompetansemangler når det gjelder uttak av tiltale. Da dette er en absolutt prosessforutsetning, og retten ex officio skal påse at dette er i orden, er det grunnlag for å forvente at problemet nevnes kort. Det bør gis et pluss for de kandidater som ser dette, men neppe føre til trekk om det ikke er nevnt.

Da en eventuell personell kompetansesvikt er en langt mer fundamental mangel enn de påståtte innholdsmangler, kan det være vel så riktig å ta dette problemet først. Rekkefølgen er imidlertid ikke det avgjørende.

1.1. Innholdsmanglene.

Holm og Kirkerud påstod prinsipalt saken avvist under henvisning til at tiltalebeslutningen ikke inneholdt en tilstrekkelig spesifikasjon av de straffbare forhold.

Grunnlagsbeskrivelsen i tiltalen lyder: "ved forskjellige anledninger i perioden 1993‑1998 har satt entreprenørarbeider uten at de er bokført og innberettet til merverdiavgiftsmyndighetene. Til sammen er det omsatt for anslagsvis kr 5.000.000 som ikke er regnskapsført og innberettet".

Kravet til individualisering av tiltalebeslutningen er angitt i straffeprosessloven § 252 første 1edd nr. 4, jf. EMK art. 6 nr. 3 bokstav a. Straffeprosessloven krever en "kort, men så vidt mulig nøyaktig beskrivelse av det forhold tiltalen gjelder, med opplysning om tid og sted,,. Ordene "så vidt mulig" viser at man ikke kan stille alt for strenge krav. På den annen side må visse rettssikkerhetsmessige minstekrav oppfylles. En formålsorientert tolkning av bestemmelsen er kanskje den beste rettesnor for vurderingen. Hovedhensynet bak individualiseringskravet er at tiltalte klarest mulig skal få vite hva påtalemyndigheten mener han har gjort ‑ slik at han kan forberede sitt forsvar. Videre må det straffbare forhold være tilstrekkelig individualisert til å gi retten et forsvarlig grunnlag til å prøve påtalemyndighetens lovanvendelse. Mener påtalemyndigheten f. eks. at handlingen rettslig sett bør anses som en fortsatt forbrytelse, kan den således gi en samlet beskrivelse av gjerningen, mens det må skje en oppsplitting dersom man mener det er tale om flere straffbare handlinger.

I EMK art 6 nr. 3 bokstav a kreves at tiltalte nøyaktig ("in detail" ; eller på norsk : " . i enkeltheter , om innholdet og grunnen til siktelsen mot ham") må få opplyst grunnlaget for tiltalen. Dette er et viktig tolkingsmoment ved anvendelsen av strprl § 252 første ledd nr. 4, jf. f.eks. Rt 1998 side 1416.

Det må foretas en helhetsvurdering, jf. f. eks. Rt 1992 side 445, Rt 1993 side 1009, Rt 1995 side 1491, Rt 1997 side 1771 (1773) og Rt 1998 side 1416 hvor det inngår flere momenter, f. eks. hensynet til en praktikabel straffelovfølgningsordning. Se også Høyesteretts kjennelse av 12. januar 2001 i sak nr 2000/544.

Det er sikker rett at når flere straffbare handlinger må bedømmes som ett sammenhengende straffbart forhold, kreves ikke noen konkret og individuell beskrivelse av hver enkelt handling.

Dersom det er gitt uriktige opplysninger i flere terminer (klarest ved flere terminer etter hverandre, men enkeltavbrudd endrer ikke hovedvurderingen) vil det være naturlig å bedømme forholdet som ett sammenhengende straffbart forhold. Flere feil eller en enkelt fell i en og samme oppgave regnes derimot etter sikker rettspraksis som ett straffbart forhold. Tidsromsangivelsen i vår sak ligner på situasjonen i f. eks Rt 1985 side 584, hvor det ble sett på som ett sammenhengende forhold (perioden 1978 til 1982). Det var ingen markante brudd i handlingsforløpet ved at det for fire terminer i perioden ikke var noen unndragelser). Vi må legge til grunn at firmaet ikke bare er årsoppgavepliktig, men skal rapportere annenhver måned.

Manglende etterlevelse av den løpende oppgaveplikten, dvs plikten til innrapportering av merverdiavgift hver annen måned (hvor det ikke er foretatt innrapportering ‑ ikke hvor det er rapportert men med uriktig innhold) bedømmes etter rettspraksis som ett sammenhengende straffbart forhold, jf. Rt 1976 side 1438 og Rt 1981 side 543. Tilsvarende bedømmelse er lagt til grunn for helt eller delvis unnlatelse av regnskapsføring, jf. Rt 1974 side 837. Se også om unnlatelse å betale skattetrekk i Rt 1989 side 145. Men i dette tilfelle fremgår det av faktum at det ble fart regnskaper og det ble undertegnet (og formentlig innsendt) løpende merverdiavgiftsoppgaver, men at ett (eller helst flere) beløp over en lengre periode ble holdt utenfor regnskapene og merverdiavgifts‑oppgavene. Behovet for en nærmere tidfesting av periodiseringstidspunktet og kvantifisering av beløp beror på hvilket faktum man legger til grunn. Det må tåles ulike vurderinger her. For både regnskapsføringen, avgifts‑ og skatteinnberetning forholder man seg til tidspunktet for handleplikten ved rene unnlatelser, jf. f. eks. Rt 1984 side 167.

Etter omstendighetene antar jag at formuleringen i tiltalebeslutningen i et tilfelle som dette må innebære en tilstrekkelig individualisering. En annen konklusjon må antas å være fullt forsvarlig. Pensum er relativt kortfattet, se Andenes, bind II, side 311, og det bør neppe kreves mer av kandidatene på dette punkt enn at de har sett noen av de viktigste problemstillingene som reiser seg.

1.2. Personelle kompetansespørsmål.

Det fremgår av faktum at det er Politimesteren i Troms som har utferdiget tiltalen. Etter straffeprosessloven § 67 annet ledd kan Kongen i Statsråd bestemme at politiet kan avgjøre tiltalespørsmålet ved forbrytelser mot merverdiavgiftsloven § 72. Den generelle delegasjonsregelen i påtaleinstruksen § 22‑2 annet ledd overfører imidlertid ikke påtalekompetanse vedrørende § 72.

Da det, jf. straffeloven § 2, klarligvis er tale om en forbrytelse både for så vidt gjelder merverdiavgiftsloven § 72 (det er ikke tatt ut tiltale for uaktsom overtredelse i § 72 nr. 4) og regnskapsloven § 8‑5 første ledd, tilligger påtalekompetansen statsadvokaten.

Da skal avvisning skje ex officio, jf. straffeprosessloven 81.

2. Fremleggelsesadgangen.

Aktor fremla bokettersynsrapporten fra ligningsrevisorene, hvor det fremgikk at Holm overfor dem hadde erkjent at han hadde holdt en betydelig omsetning utenfor regnskapet.

Holm protesterte mot dette, og gjorde gjeldende at bokettersynsrapporten ikke kunne fremlegge som bevis i rettssaken.

Straffeprosessloven § 290 in fine likestiller med tidligere forklaringer med "skriftlig erklæring som han tidligere har gitt i anledning saken". Forklaringer og erklæringer som ikke har forbindelse med saken faller helt utenfor opplesningsforbudet. Det fremgår ikke av faktum under hvilke omstendigheter rapporten ble krevet fremlagt, f. eks. om tiltalte nekter å forklare sag, ikke husker eller lignende.

Det sentrale vurderingstema i forhold til denne bestemmelsen er om Holms erkjennelse overfor ligningsrevisorene er avgitt i en straffeprosessuell sammenheng . Det kan være diskutabelt .

For å få fram hele den rettslige norm på dette området må man trekke inn EMK art 6 nr. 1, og herunder forbudet mot selvinkriminering (dvs. forbudet mot at en siktet eller tiltalt skal tvinges til å vitne mot seg selv eller til å erkjenne sag skyldig ‑ "to remain silent and not to contribute to incriminating himself") , jf. EMK art. 6 (1) og FN‑i FN konvensjonen av 16. desember 1966 om sivile og politiske rettigheter, art‑ 14 (3) (g).

Det er kanskje naturlig å ta utgangspunkt i Rt 1994 side 610 (Bølgepappkjennelsen) hvoretter forklaringer som de tiltalte hadde avgitt pliktmessig og under straffansvar var å anse som avgitt i anledning (straffe)‑saken, og under hovedforhandlingen kun kunne brukes til "konfrontasjon" med de tiltaltes og vitnenes muntlige forklaringer, jf. strpl. §§ 290 og 296.

Se også Oslo Byretts kjennelse 29, januar 1997 (PVC). I sistnevnte sak var spørsmålet om Høyesteretts kjennelse i "Bølgepappsaken" måtte fravikes under hensyntagen til Den Europeiske Kommisjon for Menneskerettigheters avgjørelse 27. november 1997 i Saunders‑saken. Oslo Byrett kom til at så ikke var tilfelle, og sluttet seg i alt det vesentlige til aktors anførsler.

Høyesterett drøftet i "Bølgepappkjennelsen" dommen i saken Funke v, Frankrike, A/256‑A (1993). Det fulgte ikke av denne dommen at bevistilbudet måtte avskjære. En oppfølgning av Funke‑saken var Saunders v. UK, drøftet i Reports 1996 s. 2044, hvor det ble konstatert krenkelse. Se også saken Serves mot Frankrike 20225/92, 23.05.1996.

Jørgen Aall, Rettergang og menneskerettigheter, side 223‑224 kritiserer "Bølgepappkjennelsen" i noen grad med rette. Om selvinkrimineringsforbudet, se også John Murray v. UK, Reports 1996 a. 30, Lorenzen, Rehof, Trier: Den Europeiske menneskretskonvention, 1994, side 153 ff, Harris, Boyle, Warbrick: Law of the European Convention on Human Rights, Butterworths, 1995 side 241 ff, Danelius, 1997, side 188 ff.

Jeg antar for min del at en slik bruk som aktor krever av rapporten på dette punkt neppe er forenlig med selvinkrimineringsforbudet, jf menneskerettsloven § 2, jf. § 3, sammenholdt med de ovennevnte konvensjoner og rettslige normer. Det må likevel kunne forsvares å legge til grunn en slik begrenset bruk som det ble gitt anvisning på i "Bølgepappkjennelsen".

3. Realitetsspørsmålene. Straffansvaret.

Det legges til grunn at påtalemyndigheten krevet begge de tiltalte kjent skyldig etter tiltalen.

Holm og Kirkerud bestred begge straffansvar.

Det synes hensiktsmessig å behandle straffbarhetsvilkårene for hver av de tiltalte i forhold til hvert straffebud. Det vil kunne bli en del fellespunkter i drøftelsene, og det viktigste må være å unngå dobbeltbehandling. Det kan gjøres ved en fornuftig oppdeling, og et godt henvisningssystem. Hvordan det teknisk gjøres er av underordnet betydning så lenge det blir ryddig.

Forutsetningen for nedenstående drøftelse er at det ikke hefter mangler ved tiltalen.

3.1. Lars Holm

3.1.1. Merverdiavgiftsloven.

I objektiv henseende kreves det for fellelse etter merverdiavgiftsloven § 72, jf § 29 bl.a. at den påståtte gjerningspersonen faller inn under den personkrets straffebudet rammer, dvs . "Den som.. . . gir uriktig..." . Det er Nord‑Troms Betongarbeider som er avgiftspliktig og oppgavepliktig. Sentrale personer i selskapet identifiseres med selskapet, så som f. eks. styreformann og daglig leder. Etter Høyesteretts praksis skal det foretas en konkret vurdering av de reelle forhold, dvs av hvem som rent faktisk er ansvarlig for at oppgavene fylles ut på korrekt måte, jf. f. eks. Rt 1972 side 1300, Rt 1974 side 1, Rt 1983 side 1280, Rt 1984 side 514, Rt 1992 side 93. Systematisk sett kan det trekkes frem flere poeng i forbindelse med dette, for eksempel, ordlyden i lovregelen, andre regler i samme lov (§ 51 og § 29), tilsvarende regler i andre lignende (beslektede) lover, f. eks. ligningslov, investeringsavgiftslov, eventuelle rettslige synspunkter fra bakgrunnsretten ‑ her: aksjeselskapsretten, f. eks. aksjeloven § 6‑12.

Med den sentrale rolle Lars Holm reelt sett har her, synes det mest naturlig at han faller direkte inn under beskrivelsen av ansvarssubjektet, selv om det var Marte Kirkerud som faktisk undertegnet oppgavene.

Da merverdiavgiftsloven § 72 nr 3 har medvirkningstillegg, omfattes Lars sitt forhold uansett.

Gjerningsordet i straffebudet er: "gir uriktig eller ufullstendig opplysning i omsetningsoppgaven eller i annen oppgave eller forklaring til avgiftsmyndighetene, og derved unndrar avgift eller oppnår uberettiget tilbakebetaling av avgift...". Omsetningen er her uriktig satt til ca kr 500_000.‑ under den faktiske omsetning.

Det er derfor opplagt at handlenormen i merverdiavgiftsloven § 72, jf § 29 objektivt sett er overtrådt.

Subjektivt kreves forsett.

Formuleringen i merverdiavgiftsloven § 72: "straffes som for bedrageri etter straffeloven §270 og §271", gjelder kun strafferammen, og innebærer ikke noe krav om vinnings hensikt for å kjenne noen skyldig etter ovennevnte bestemmelse.

Slik faktum er angitt kan det vanskelig tenkes at ikke Lars Holm har handlet med forsett. Han forhandlet kontraktene og forestod driften, og har således kjent den faktiske situasjonen.

3.1.2. Regnskapsloven.

Det fremgår av faktum at en halv million kroner i omsetning ikke er innført i regnskapene. Det er således ikke tvilsomt at det i objektiv henseende er forholdt seg i strid med handlenormen i regnskapsloven § 8‑5, jf § 2‑1.

At Lars Holm ‑ slik hans faktiske rolle i selskapet er ‑ har ansvar for at regnskaper føres kan ikke være tvilsomt.

At overtredelsen oppfyller vesentlighetskravet i regnskapsloven § 8‑5 første ledds første punktum er sannsynlig, da det er tale om en lengre periode, et betydelig beløp og mest trolig mange transaksjoner.

Det kan vanskelig tenkes at ikke hans handlemåte er forsettlig slik faktum er beskrevet, ikke minst med det volum i omsetningen som den manglende regnskapsføring gjelder. Fra rettspraksis etter den tidligere lov kan nevnes f. eks. Rt. 1992 s. 518, Rt. 1993 s. 980, Rt. 1995 s. 658, Rt. 1996 s. 22 og Rt. 1996 s. 902.

Det er ikke opplyst at det foreligger straffrihetsgrunner.

Lars Holm må således domfelles i henhold til tiltalebeslutningen.

3.2. Marte Kirkerud.

3.2.1. Merverdiavgiftsloven.

Når det gjelder de generelle objektive vilkår viser jeg til ovenstående.

For Marte Kirkerud blir det først å vurdere om hun reelt sett faller inn under ansvarssubjektet "Den som..." . Hun har i følge faktum undertegnet merverdiavgiftsoppgavene, og andre dokumenter hvor det på grunn av hennes formelle rolle i selskapet var nødvendig mud hennes underskrift. Således har hun jo faktisk forestått en objektivt sett uriktig innrapportering.

Slik det fremstilles kan man få det inntrykk at hun har forestått den tekniske undertegningen, men ikke hatt noen direkte befatning med eller innsyn i de realøkonomiske forhold. Hvorledes det påståtte beløp er holdt utenfor regnskapene og merverdiavgiftsoppgavene gir oppgaven ingen nærmere opplysninger om. Det må således være tillatt for kandidatene å forstå faktum på dette punkt på flere måter.

Kandidatene må innom medvirkningstillegget i merverdiavgiftsloven § 72 nr. 3 for Martes vedkommende. Det bør ikke kreves så meget av drøftelsen.

Ut fra pensum bør man neppe kreve noen nærmere drøftelse av det problem at grunnlaget i tiltalen ikke særskilt nevner medvirkning. De som ser det og får frem noe fornuftig bør få et pluss på det. Straffeprosessloven § 252 og § 38 kan nevnes kort.

Legger man til grunn en slik teknisk rolle for Marte Kirkerud som antydet ovenfor, synes det tvilsomt og hun kan sies å ha handlet forsettlig. Det er således klart at hun etter den alminnelige bevisbyrderegel i straffesaker ikke kan domfelles for forsettlig handling.

Da er det naturlig å vurdere hennes rolle i forhold til merverdiavgiftsloven § 72 nr 4. I uaktsomhetsvurderingen inngår det forhold at hun jo har påtatt seg visse formelle funksjoner i selskapet og at hun har et selvstandig ansvar knyttet til sin underskrift herunder for å undersøke om det hun fører og innberetter er korrekt. Når det gjelder uaktsomhetskravet må man etter min vurdering akseptere begge løsninger.

3.2.2. Regnskapsloven.

Både med hensyn til Martes formelle funksjoner i selskapet og hennes forhold for øvrig blir drøftelsen svært lik forholdet til merverdiavgiftsloven.

Regnskapsloven § 8‑5 sidestiller uaktsomhet med forsett som skyldvilkår. Uaktsomhetsdrøftelsen blir heller ikke så meget forskjellig fra den som er omhandlet ovenfor. også her ville en nærmere beskrivelse av hvorledes bilag er holdt utenfor, om de f . eks . har vært forevist henne, om hun ut fra sammenhengen burde ha sett at regnskapene ikke ga et riktig bilde, og at ikke alle transaksjoner har blitt ført osv., vært av stor betydning for vurderingsresultatet.

Også i regnskapsloven § 8‑5 første ledd siste punktum er det medvirkningstillegg. Her blir diskusjonen om grunnlagsbeskrivelsen den samme som ovenfor .

Begge løsninger bør godtas også på dette punkt.

Oppgaven legger ikke opp til noen drøftelse av reaksjonsspørsmålet.

4. NOEN SYNSPUNKTER PÅ KARAKTERVURDERINGEN.

Oppgaven består av 3 deler (I‑III), og omfatter rettsfeltene sivilprosess, straffeprosess, alminnelig og spesiell strafferett og folkerett ‑ med hovedtyngden innenfor sivilprosess. Oppgaven skiller seg innholdsmessig fra de mer "tradisjonelle" ved at forvaltningsrettslige problemstillinger ikke er med, og at sivilprosessen er så vidt tungt representert.

Faktum er ikke mer omfattende enn det som er vanlig i praktikum til 4. avdeling, men det er relativt mange anførsler og problemstillinger å ta stilling til. Enkelte problemstillinger må sies å være krevende i seg selv, og særlig vanskelige blir de ‑ dersom man ikke har nokså eksakte kunnskaper om rettspraksis og teori. For enkelte av problemstillingene må pensumdekningen sies å være noe tynn. Det er likevel lagt inn en del problemstillinger hvor en kandidat med gode generelle kunnskaper og godt grep på juridisk metode, kan komme langt.

Vanskelighetsgraden og pensumdekningen knyttet til enkelte av problemstillingene tilsier etter min mening en vise varsomhet ved karaktersettingen. En bør ikke kreve for grundige drøftelser, og man bør ikke forvente at alle problemstillinger er sett og drøftet for å kunne gi en god karakter. Faren er at man bedømmer besvarelsene for strengt.

Jeg har tatt gjennomgåelsen relativt grundig ovenfor fordi det alltid vil finnes kandidater som drøfter en eller flere spørsmål grundig. Men det kreves selvsagt ikke at kandidatene har med brorparten av de momenter som er påpekt ovenfor. Og det kreves selvsagt ikke kunnskaper utenom pensum. De som likevel viser slike kunnskaper må belønnes for det.

De som ser de avanserte og rettskildemessig krevende problemstilling bør belønnes ekstra for det, mans det ikke bør trekke særlig ned om man har måttet nøye seg med å ta opp hovedproblemstillingene, eventuelt løse spørsmålene på basis av ordlyd og alminnelige rettslige og rettskildemetodiske prinsipper.

For å få laud bør det forventes at de fleste hovedproblemstillingene i oppgavens ulike deler er forstått, og drøftet på en innsiktsfull måte.

Kandidater som har fått til de fleste av problemstillingene, og har evnet å trekke frem relevante rettskildefaktorer bør kunne ligge an til en sikker laud.

Så vidt krevende som oppgaven er bør de som fanger opp de mer avanserte og krevende problemstillingene ganske raskt kunne ligge an til en svært god laud. Ved en såvidt krevende oppgave som dette vil det kunne være en særlig fare for at de gode kandidatene ikke honoreres tilstrekkelig.

For å bestå bør det kreves at kandidaten har funnet de fleste relevante hjemler, og har fått frem de viktigste momentene på de mest sentrale problemområdene. På den annen side kan det ikke hindre at det gis stå‑karakter at kandidaten bommer på flere enkeltspørsmål eller endog på større deler av en deloppgave. Ganske særlig bør det ikke hindre ståkarakter at enkelte av de mer spesielle spørsmål er ubesvart eller uriktig besvart.

I totalvurderingen vil det være avgjørende om kandidatenes fremstilling er rettskildemessig godt forankret, og om drøftelsene viser forståelse. Argumentasjonen er viktigere enn konklusjonen på flere av de spørsmål oppgaven reiser.

Dette er en rent foreløpig sensorveiledning, utarbeidet før jeg har lest en eneste besvarelse eller hatt anledning til en fornyet kritisk gjennomgang etter samtale med gjennomgående sensor.

Det tas derfor forbehold om endringer av enhver art.

20.04.2001