1. Generelle forventninger - eksamenskrav og litteraturtilfang
Oppgaven omhandler et tema som står sentralt i de læringskrav som ligger
til grunn for bedømmelsen av kandidater til eksamen. Det følger av
læringskravene at besvarelsene må bedømmes ut fra en forutsetning om at dette
er noe kandidatene skal ha grundig kjennskap til. Vilkår i forvaltningsretten
er grundig behandlet i den anbefalte hovedlitteraturen og i
tilleggslitteraturen. Hvorvidt kandidatene har lagt størst vekt på Frihagens
eller Eckhoffs fremstilling har neppe hatt særlig betydning for hvordan
kandidatene har valgt å legge opp besvarelsene.
Selv om
oppgaven angår et sentralt emne innen forvaltningsretten, synes fremstillingen
å ha falt vanskelig for mange. Dette er imidlertid i tråd med den alminnelige
erfaring med hensyn til studenters og juristers vanskeligheter med å gripe
kjernen i spørsmål knyttet til forvaltningens frie skjønn.
I
læringskravene heter det blant annet:
"Det kreves grundig
kjennskap til reglene om grunnlaget for forvaltnings-organers kompetanse og den
bindende kraft av forvaltningsvedtak, til de rettslige kravene til utøvelsen av
forvaltningsskjønnet ("forvaltningens frie skjønn"), til reglene om
når forvaltningsvedtak er ugyldig, og til reglene om kontroll og overprøving av
forvaltningsvedtak."
"Sentrale temaer er:""- Uttalelser, tilsagn, avtaler og vilkår i
forvaltningsretten. I hvilken utstrekning og eventuelt på hvilken måte kan
forvaltningsorganer bli bundet av egne eller andre organers uttalelser eller
tilsagn før formelt vedtak er truffet. Kan forvaltnings-organer binde fremtidig
avgjørelsesmyndighet ved avtale med private parter? I hvilken utstrekning kan
forvaltningsorganer sette som vilkår for et vedtak til gunst for en part at
denne gir en eller annen form for motytelse, eventuelt lover å opptre på en
bestemt måte?"
Anbefalt
hovedlitteratur i forvaltningsrett er Arvid Frihagens bøker
"Forvaltningsrett", bind I og II, henholdsvis 3. utgave 1991 og 4.
utgave 1992. Vilkår er grundig behandlet i bind I, side 310 - 323.
Av tilleggslitteraturen som er oppgitt på læreplanen kan en rekke studenter
antas å ha lest Ekhoff/-Smith, Forvaltningsrett, 6 utgave 1997, hvor vilkår
særlig behandles på sidene 369 - 380, eller Graver, Alminnelig
forvaltningsrett, 1999, hvor vilkår behandles på sidene 275 - 290.
Utenfor litteraturlisten er vilkår i forvaltningsretten bl.a. behandlet av
Backer; `Naturvern og naturinngrep`, 1986, sidene 432 - 443, og av Bernt;
`Forbehold ved forvaltningsvedtak`, Institutt for offentlig retts skriftserie
(UiB) 1977:7.
2. Opplegg - avgrensinger og disposisjon
(1) Det første en må forvente er at kandidaten helt innledningsvis griper
fatt i oppgavens ordlyd og angir hva som er temaet for fremstillingen. Noen
stor utledning av hva som ligger i enkeltvedtak er ikke nødvendig og vil snarere
foranledige mistanke om at kandidaten ikke har klart for seg hva oppgaven
dreier seg om. Enkeltvedtak bør bare oppfattes som en hjelp for kandidaten til
komme på sporet av vilkårslæren og tilhørende problemstillinger.
Uttrykket
"vilkår" er flertydig. Kandidatene bør innledningsvis peke på dette
og avgrense behandlingen til situasjoner hvor det - typisk innenfor det frie
skjønn - reises spørsmål knyttet til om forvaltningen kan stille opp
betingelser som borgeren må innfri (gjøre, tole, unnlate) før han kan dra nytte
av en offentlig tillatelse eller ytelse, se Frihagen bind I side 312 hvor
temaet avgrenses slik:
"Jeg
tar i det følgende i første rekke sikte på plikter vedkommende må oppfylle for
å kunne bruke et enkeltvedtak. Det er særlig tale om plikter knyttet til et
ellers begunstigende vedtak - f.eks. en tillatelse eller beslutning om
økonomisk støtte."
I
ovennevnte ligger implisitt at de vilkår en taler om ikke er tvingende
betingelser (rettsvilkår) som etter lovgivningen må være innfridd før forvaltningen
har kompetanse til å tildele tillatelsen eller ytelsen (rettsfølgen).
Kandidater som i løpet av fremstillingen begynner å ta opp slike rettsvilkår,
gjerne i form av eksempler, demonstrer manglende forståelse av emnet som bør
lede til trekk.
Det kan
reises spørsmål om avgrensninger av rammene for utøvelsen av en tillatelse er å
anse som "vilkår" i oppgavens forstand, f. eks. begrensinger i
utslippstillatelse etter forurensingsloven eller bygningsutforming eller
-plassering ved dispensasjon etter plan- og bygningslo-ven. Legger en an den
fokus Frihagen gjør i avsnittet som er sitert ovenfor, blir vel svaret nei.
Tilsvarende avgrensning synes Eckhoff/Smith å gjøre på side 370, første hele
avsnitt. Overgangene kan imidlertid være flytende og det kan være at
lovgivningen opererer med uttrykket "vilkår" som dekker begge
situasjoner, typisk plan- og bygningsloven § 7. Jeg oppfatter den fagansvarlige
slik at det i undervisningen er lagt opp til behandling av vilkår også i form
av rammer for en tillatelse.
Ut fra
teoriens tradisjonelle fokus på emnet, slik det er fremstilt i den litteratur
som står sentralt i læreplanen, antar jeg det er fullt ut forsvarlig å avgrense
mot vilkår som forvaltningen i vedtaket setter for utøvelsen av tillatelsen.
(2)
Tema som naturlig hører inn under oppgaven:
- I hvilke situasjoner
kommer spørsmål om vilkår opp?
- Hvor loven er taus: den ulovfestede vilkårslæren.
- Hvor loven uttrykkelig hjemler adgang til å stille vilkår.
- Hvilke
vilkår som kan stilles - generelt etter hjemmelsgrunnlaget og i den konkrete
saken
- Etter den ulovfestede vilkårslæren
- Hvor loven uttrykkelig hjemler adgang til å stille vilkår
- Særlig
om adgangen til å skaffe samfunnet økonomiske fordeler som vilkår for et
positivt vedtak
- Særlig
om betydningen av at søkeren har tilskyndet eller samtykket til bruken av
vilkår
-
Bortfall eller endring av tidligere gitte vilkår - eventuelt innføring av
vilkår etter at vedtak om tildeling av tillatelse eller ytelse er truffet.
-
Konsekvenser av overtredelse av vilkår
- Konsekvenser av ugyldige vilkår
- Domstolsprøving av vilkår
Her som
ellers bør kand. gis frihet med hensyn til disponeringen og vektleggelsen av
tema som tas opp til drøftelse. Strekpunktene angitt ovenfor er ikke ment som
et forslag til disponering av besvarelsen. Det kan for eksempel tenkes at
kandidater finner det tjenlig å drøfte tilfeller der vilkårskompetansen
uttrykkelig er nedfelt i loven før vilkårslæren drøftes. Problemet med en slik
disponering vil imidlertid være at rettsanvenderen (iallfall juristen) normalt
vil ha vilkårslæren i tankene når en innholdet av og rammene for en lovfestet
vilkårshjemmel fastlegges. Nedenfor knyttes noen merknader til hovedspørsmål
oppgaven naturlig gir foranledning til å drøfte.
3.
Merknader knyttet til de enkelte tema
(1)
Rettspolitikk
Det vil være naturlig at kand. tar opp hvorfor man i enkelte sammenhenger
aksepterer at forvaltningen på diskresjonært grunnlag stiller vilkår som
betingelse for et begunstigende vedtak, hva enten lovgiver uttrykkelig har
foreskrevet denne kompetansen eller ikke. Erfaringen viser imidlertid at det er
lett for kandidater i det svakere sjiktet å "skriver seg bort" med
generelt prat i slike avsnitt.
(2)
Vilkår - forholdet mellom fritt og lovbundet skjønn
Uansett hva som kand. måtte utlegge om bakgrunnen for vilkår, må det kreves at
kand. ser at vilkår i oppgavens forstand ikke er et aktuelt tema for de
lovbundne vedtak, men at temaet først blir aktuelt når forvaltningen har en
skjønnsfrihet (fritt skjønn) med hensyn til betingelsene for rettsfølgens
inntreden, eller innholdet av rettsfølgen. Jeg viser til Frihagen, bind I, side
314:
"Der
loven selv direkte angir i hvilke tilfelle det skal gis tillatelse eller
treffes vedtak ellers slik at vedtaket blir fullt ut lovbundet, vil
forvaltningsmyndighetene være avskåret fra selv å stille opp ytterligere krav
og begrensninger. Er loven derimot formet slik at det er opp til forvaltningens
frie skjønn å bedømme om og i hvilken utstrekning samtykke skal gis, vil loven
som utgangspunkt ikke være til hinder for at det stilles vilkår".
Det bør
derfor kreves som et minimum at kand. fremhever dette rettskildemessige
utgangspunktet og med noen korte ord tilkjennegir hva som er det sentrale i
bedømmelsen av om hvorvidt det foreligger et fritt skjønn eller ikke. Bredere
utlegninger om grensedragningen mellom fritt og lovbundet skjønn faller
imidlertid utenfor oppgaven.
Ved en
noe spesiell lovgivningsteknikk kan det i enkelte tilfeller tenkes at lovgiver
har etablert situasjoner hvor det frie skjønn alene knytter seg til
vilkårsspørsmålet, dvs. at borgeren etter loven som utgangspunkt har krav på
den begunstigende ytelsen etter loven, men at vedtaksorganet har en viss frihet
til å stille betingelser innen en mer eller mindre spesifisert ramme.
Sosialtjenesteloven § 5-3 kan tenkes å ligge innenfor denne kategorien,
iallfall når det kommer til de minimumsytelser som borgeren har krav på etter
loven.
(3) Vilkårslæren - vilkårsstillelse uten direkte støtte i hjemmelsgrunnlaget
Kandidaten bør kjenne til og kunne gjengi det vesentlige innholdet av den
ulovfestede vilkårslæren, og herunder si noe om hjemmelsgrunnlaget for denne.
Om
kompetansegrunnlaget hersker det i teorien uenighet om hvordan forvaltningens
adgang til å stille opp vilkår skal funderes rettslig, herunder om
legalitetsprinsippet har betydning, om det er en sedvanenorm, eller om
fundamentet er en fra-det-mer til det mindre betraktning. Backer uttaler
eksempelvis på side 433:
"Den
forvaltningsrettslige vilkårslære innebærer altså en ulovfestet regel som gir
adgang til å sette vilkår i forvaltningsvedtak uten at det er nevnt i
hjemmels-grunnlaget"
Det er
som nevnt viktig at kandidaten får frem at vilkår på dette grunnlaget bare er
aktuelt hvor forvaltningen har fritt skjønn.
Deretter
bør det nærmere innholdet av læren utdypes. Kandidaten bør få frem at hvilke
vilkår som hjemmelsgrunnlaget åpner for og hvor langt forvaltningen kan gå i
den konkrete sak, beror på en helhetsvurdering, hvor det blant annet kreves en
saklig sammenheng slik at vilkåret er egnet til å tilgodese formål eller hensyn
som er relevante for vedtaket, videre at det i den konkrete situasjon må
hensyntas hvor inngripende vilkåret vil være.
En rekke
kandidater opererer med en noe forenklet utgave av vilkårslæren med hensyn til
hvilke vilkår som kan stilles i det enkelte tilfellet, idet drøftelsene
sentreres rundt krav om formålsmessighet og forholdsmessighet. Kandidatene
treffer ved dette sentrale elementer i vilkårslæren, men det blir lett til at
drøftelsene blir relativt unyanserte og slagordpregede.
Noen
kandidater funderer fremstillingen i myndighetsmisbrukslæren, uten å presisere
de rammer teorien har utvilket i form av vilkårslæren. Selv om det kan hevdes
at vilkårslæren på dette punktet er en spesialanvendelse av misbrukslæren, er
det en klar svakhet om kandidaten ikke legger fokus på vilkårslæren. Den
orienterte kand. vil for øvrig kunne påpeke at vilkårslæren, slik den
fremstilles i teorien, har et relativt spinkelt autorativt grunnlag, idet det
er få avgjørelser fra Høyesterett om emnet, og hvor de få avgjørelsene som
finnes ikke tar temaet opp til drøftelse i særlig bredde. Som direktiv til
forvaltningen antar jeg imidlertid at læren ikke er særlig kontroversiell.
Spørsmålet kan bli mer tilspisset når det overfor domstolene gjøres gjeldende
at forvaltningen har gått for langt, jf. punkt 10 nedenfor.
Et
problem i dag vil videre å vise til hjemmelsgrunnlag i lovgivningen hvor læren
kommer direkte til anvendelse. Teorien har opp gjennom årene brukt
konsesjons-bestemmelsene
i jord- og skogkonsesjonslovene som eksempel, jf. avgjørelsen inntatt i Rt.
1964 side 209 (Mimi Halvorsen). Disse lovene ble i 1974 avløst av den
alminnelige konsesjonslov, hvor vilkårskompetansen uttrykkelig er fastsatt i §
9. I litteraturen vises det ellers til delingsreglene i jordloven av 1955 (§
55). Etter jordloven av 1995 følger det nå imidlertid uttrykkelig til
delingsbestemmelsen i § 12 at vilkår kan stilles.
(4)
Vilkår - hvor loven uttrykkelig åpner for vilkårsstillelse
Lovgrunnlag hvor lovgiver uttrykkelig har gitt forvaltningen fullmakt til å
sette tyngende vilkår for et ellers begunstigende vedtak er det mange av i
lovgivningen. Det er kan være grunn til å forvente at kand. særlig vil rette
fokus på konsesjonsloven § 9, plan- og bygningsloven § 7, og
sosialtjenesteloven § 5-3.
Uansett
hvilken bestemmelse kand. bruker til å illustrere behandlingen, bør det fremgå
at det prinsipielle utgangspunkt for vilkårsspørsmålet beror på en tolkning av
loven, dvs den fullmakt Stortinget forvaltningen har gitt forvaltningen.
Med
utgangspunkt i litteraturen, kan det tenkes at kand. vil klassifisere ulike
former for vilkår, typisk enten som generelle eller formålsorienterte
vilkårshjemler. Jeg stiller meg tvilende til om slike klassifikasjoner har særlig
for seg så lenge man tar det utgangspunkt at det er alminnelig lovtolkning som
er bærende for når vilkår kan stilles og hvilke vilkår som kan stilles.
For de
mer uspesifikke vilkårshjemlene, typisk representert ved konsesjonsloven § 9,
plan- og bygningsloven § 7, og jordloven § 12, reiser det seg et særlig
spørsmål om det forhold at lovgiver uttrykkelig har gitt en bemyndigelse til å
sette vilkår, gir forvaltningen en videre kompetanse enn hva som ville ha fulgt
etter en anvendelse av den ulovfestede vilkårslæren. Det synes å være
oppfatningen i teorien at vilkårslæren er veiledende ved anvendelsen av loven,
men at grensen trekkes litt rommeligere enn man ville gjøre uten
vilkårshjemmelen, jf. Backer på side 436. Dette er alminnelige spørsmål knyttet
til rekkevidden av den kompetanse som Stortinget har tildelt forvaltningen og
som bør berøres av kand. når forholdet mellom lovfestet og ulovfestet
vilkårskompetanse drøftes.
En del
kandidater kan velge å ta et alminnelig utgangspunkt i sosialtjenesteloven §
5-3, idet dette lovstedet mer enn andre artikulerer sentrale hensyn innen den
alminnelige vilkårslæren. Vilkår, særlig innen sosialretten, står sentralt i
faget helse- og sosialrett og det vil være påfallende om kandidatene ikke er
innom sosialtjenesteloven § 3-5 i fremstillingen. Det kan imidlertid bli
fristende for de svakeste kandidatene å tufte større deler av fremstillingen på
denne bestemmelsen og de problem som vilkår reiser i sosialretten. Faren ved en
slik vinkling av besvarelsen er at det kan bli skjevt å drøfte avgrensninger
knyttet til ytelser til de svakeste i samfunnet med allmenn overføringsverdi
til typisk næringslovgivning. Ensidig fokus på problemer knyttet til helse- og
sosial-lovgivningen, bør derfor føre til trekk ved karakterfastsettelsen.
(5)
Forvaltningens adgang til å skaffe samfunnet økonomiske fordeler gjennom
oppstilling av vilkår
Dette er i realiteten en variant av en mer allmenn problemstilling knyttet til
hvilke vilkår som kan stilles, og hvilke hensyn som kan lovlig kan motivere
forvaltningen ved fastsettelsen av et vilkår. Det er imidlertid vanlig i
teorien å ta dette opp til særskilt drøftelse, jf. særlig Frihagens drøftelse
av Tjøme-dommen, RG 1969 side 325. Særlig
under dette avsnittet vil det være mulig for de flinkere kandidatene å vise at
de har en orientering ut over gjengivelse fra læreboken. Alminnelig skatte- og
avgiftslovgivning kan hevdes å ha vært statens og kommunenes viktigste
inntektskilder i det 20. århundre. I tidligere tider var det vanlig at staten
mot betydelig vederlag ga ulike privilegier (konsesjoner/monopoler) til
enkeltpersoner. Vi ser nå igjen tendenser til at staten henter ut inntekter i
konsesjonssammenheng, særlig innenfor sektorene kringkasting og
telekommunikasjon ( eksempler: TV2-konsesjonen og UTMS-konsesjonene).
Denne
utviklingen illustrerer at det ikke er holdbart å ta som generelt utgangspunkt
at det er usaklig å innkassere økonomiske fordeler til samfunnet som vilkår for
begunstigende vedtak. Spørsmålet blir igjen om det ut fra tolkning av
kompetansegrunnlaget er saklig å kreve vederlag eller goder knyttet til
vedtaket.
Mange
kandidater synes å operere med en eller annen form for abstrakt saklighetsnorm
som leder til at det generelt må anses som usaklig å ta økonomiske hensyn ved
vilkårsstillelsen. Slike utsagn har liten verdi og bør lede til trekk som følge
av mangelfull rettskildemessig tilnærming til spørsmålet.
(6)
Betydningen av samtykke eller passivitet fra den private parts side
Som rettslig spørsmål er problemstillingen her hvorvidt samtykke fra den
private part kan ugjøre et selvstendig grunnlag for vilkår, eller - mer
realistisk - være et moment ved helhetsvurderingen av om et vilkår står seg.
Spørsmålet
er berørt av teorien i tilknytning til Rt. 1915 side 161 (kraftledning), Rt.
1964 side 256 (bensinstasjon), Rt. 1964 side 206 (Mimi Halvorsen) og Rt 1979
side 994 (drosjesjåfør).
Noe
entydig bilde gir avgjørelsene neppe, men tendensen kan vel synes å være at det
iallfall er slik at det er relevant når den private part selv har foreslått
dette, eller under saksgangen vært positiv til vilkåret, og det er grunn til å
regne med at tillatelsen ellers ikke ville blitt gitt.
Noen
særlige utlegninger om dette spørsmålet kan neppe forventes av kandidatene. De
som er inne på spørsmålet, får noe ut av det, bør selvsagt honoreres for dette
ved bedømmelsen.
(7)
Endringer av- eller etterfølgende tilføyelse av vilkår til begunstigende vedtak
Dette synes ikke å være et spørsmål som står sentralt hos flertallet av kand.,
og jeg ser ikke noen grunn til å foreta trekk hos dem som ikke tar det opp.
For
kandidater som er inne på temaet, må det imidlertid forventes at de ser at
dette er et spørsmål i regelen utløser en drøftelse etter forvaltningsloven §
35 (omgjøring uten klage). Her er det i første rekke to spørsmål som melder
seg: Det ene er om det er anledning til å innføre eller skjerpe allerede gitte
vilkår etter at det begunstigende vedtak er fattet, og det andre er om det i
forhold til tredjemann er anledning til å lempe på allerede gitte vilkår.
Av de
besvarelsene jeg har gjennomgått er det enkelte som viser til Rt. 1961 side 297
og derfra konkluderer at det må være greit å stille vilkår etter at tillatelsen
er gitt. Dette blir litt for enkelt når vi har en forvaltningslov som er yngre
enn denne avgjørelsen.
(8)
Konsekvensen av overtredelse av vilkår
Det er naturlig at kand. tar dette spørsmålet opp til drøftelse. I mange
sammenhenger vil spørsmålet ikke komme opp all den tid vilkårene normalt vil
måtte innfris før borgeren får nyte godt av den begunstigende delen av
vedtaket.
Kandidatenes
behandling av emnet vil derfor være påvirket av hvordan de har avgrenset
oppgaven innledningsvis. Overtredelser av begrensninger knyttet til selve
tillatelsen, f. eks. utslippsløyve etter forurensingsloven eller overskridelse
av byggebegrensninger satt i vedtak etter plan- og bygningsloven § 7, kan lede
til at slike spørsmål reises.
Praktiske
tilfeller der det er naturlig å tale om overtredelse av vilkår, vil typisk
kunne være situasjoner hvor det ved tildeling av et pengebeløp er satt
betingelser for hva det kan brukes til, overtredelse av bo- og driveplikt etter
konsesjonsloven, eller hvor man ved konsesjon etter ervervsloven f.eks. har
satt som vilkår at hovedkontoret legges til en visst sted, og dette senere
endres.
Kandidatene
bør reise spørsmålet om hvilke konsekvenser overtredelse fører med seg,
herunder om det er noen alminnelig rettesnor for vurderingen.
(9)
Ugyldige vilkår
Kand. bør drøfte spørsmålet om hva som skjer om forvaltningen har truffet et vedtak
hvor det av en eller annen grunn knytter seg ugyldighetsgrunner til vilkåret.
Spørsmålet
vil være om bortfallet av vilkåret også drar med seg det begunstigende delen av
vedtaket - som borgeren normalt har interesse av å beholde, se Frihagen I side
323 og Eckhoff/Smith side 589.
Inntrykket
av den tradisjonelle teorien er at drøftelsen av hel eller partiell ugyldighet
er knyttet opp mot domstolsprøving og med en underliggende forutsetning om at
forvaltningen - om bare vilkåret kjennes ugyldig - er avskåret fra deretter å
stille opp et nytt og lovlig vilkår. Mot dette synes Graver (side 290) å trekke
frem at dette utgangspunktet ikke bør gjelde ubetinget, særlig i de tilfeller
hvor vilkåret er satt til å begrense skadevirkningene av en tillatelse.
Domstolens
valg mellom partiell eller fullstendig ugyldighet vil imidlertid normalt
forventes å bygge på en vurdering av om tillatelsen skal kunne utøves uten
vilkår i det hele. Forvaltningen vil derfor måtte påregne ny tvist om den
påberoper seg § 35 første ledd bokstav c) og stiller nye vilkår under
henvisning til at den delen av vedtaket som ikke er opphevet av domstolen er et
ugyldig vedtak. I tillegg kommer spørsmål knyttet til rettskraftsvirkningen av
dommen.
Jeg
begrenser meg til å peke på noen hensyn som vil være sentrale ved
domstolsbehandlingen av vilkår i snever forstand (vilkår som ikke er knyttet
opp mot selve utøvelsen av tillatelsen). Det sentrale vil her normalt være hva
som er grunnlaget for at vilkåret faller. Er det ikke anledning til å stille
vilkår, eller at vilkåret er for strengt i den konkrete saken, må det normalt
antas at den begunstigende delen av vedtaket står seg, sml. Rt. 1979 side 994.
Er det derimot feil i saksbehandlingen som ligger til grunn for opphevelsen,
bør det imidlertid normalt være slik at hele vedtaket oppheves. Dette er best
forenlig med den lavere sannsynlighetsgrad som skal til for at
saksbehandlingsfeil skal lede til ugyldighet, sml. prinsippet i
forvaltningsloven § 41.
Jeg går
ikke nærmere inn på emnet her i veiledningen. Ovennevnte viser at løsningen kan
være uklar, hvor en del av uklarheten kan skyldes forskjellige synsvinkler på
anvendelsen av forvaltningsloven § 35 på vedtaket før og etter utfallet av en
domstolsprøvelse.
(10) Domstolsprøvelse av vilkår
Kand. bør komme inn på dette. Utgangspunktet er at domstolene har samme
kompetansen ved prøvingen av vilkår som ved fritt skjønn ellers. Særegenheter
kan tenkes hvor vilkårshjemmelen følger av loven, f. eks. hvorvidt loven er
uttømmende med hensyn til hvilke vilkår som kan stilles.
Det
spørsmålet som imidlertid har reist seg i praksis ved enkelte høve, er om
domstolsprøvelsen av vilkår går lengre enn prøvingen av det frie skjønn for
øvrig, dvs. om vilkår som loven etter sin art åpner for, i det enkelte tilfelle
kan settes til side ut fra en annen og mer intens prøvelsesnorm enn "grovt
urimelig". Kandidater som ser dette spørsmålet og som makter å si noe
fornuftig om det, bør honoreres for dette ved karakterfastsettelsen.
Teorien
synes å antyde at terskelen for domstolsintervensjon er lavere når det gjelder
vilkår. Spørsmålet er imidlertid ikke direkte prøvet av Høyesterett. I relasjon
til vilkår om arealavståelse ved konsesjon etter konsesjonsloven § 9, har
Eidsivating lagmannsrett i en avgjørelse fra 1994 lagt til grunn at vilkår av
denne typen ikke kan være så omfattende at hovedformålet med ervervet
forspilles. I samme retning har sivilombudsmannen uttalt seg i en sak fra 1996
(SOMB-1996-77). Høyesterett har vært inne på det samme i Gausisaken, Rt. 2000
side 1056 på side 1065. Situasjonen var imidlertid der at normen ikke var
gjenstand for særskilt prosedyre for Høyesterett, idet temaet med hensyn til
vilkår var om det burde vært satt vilkår fremfor bruk av forkjøpsrett. Da det
var åpenbart at konsesjonssøker ut fra lovens vurderingstema ville komme
dårligere ut med vilkår enn med forkjøp, ble det ikke brukt særlig tid på denne
anførselen under forhandlingene for Høyesterett. Domsgrunnene bør derfor leses
med dette for øye.
Den
observante kand. vil for øvrig se at domstolene - når de synes at forvaltningen
trår nær grensene for materielle kompetanse etter loven - i større grad retter
fokus på saksbehandlingen. Dette kan nevnes, kanskje med noen eksempler fra
praksis. Noen større utlegning av saksbehandlingen ligger imidlertid utenfor
oppgavens ramme.
4. Bedømmelsen
For å stå bør kand ha gjort seg opp en formening om oppgaven som bringer ham
inn på de sentrale spørsmålene knyttet til grunnlaget for forvaltningens
kompetanse og rammene for denne. Kandidater som skriver i vei uten å ta
utgangspunkt i tolkning av loven, men som skriver i vei om løst og fast,
kanskje bare med grunnlag i sosialtjenesteloven § 5-3, ligger i faresonen for
stryk.
For å
oppnå laud, bør kandidaten videre ha en noenlunde presis oppfatning av
oppgavens tema, se at må sondres mellom situasjoner hvor vilkårskompetansen er
uttalt direkte i loven og hvor det ikke er slik, forholdet mellom vilkårslæren
og fritt skjønn, og endelig si noe fornuftig om domstolsprøving.