1.
Eksamenskrav og litteratur
Læringskravene
for Statsrett II er formulert slik:
"Det
kreves grundig kjennskap til systemet for vern av menneskerettigheter etter
grunnloven og etter internasjonale konvensjoner. (Det er en nær forbindelse til
internasjonale systemer for håndhevelse av menneskerettigheter, som læres i
"internasjonal rett".) Det kreves grundig kjennskap til forholdet mellom
nasjonalt og internasjonalt rettighetsvern, og av vernet etter grunnloven §§
96, 97, 99 ,100, 105, jf § 110c, og etter artiklene 6 og 10, jf artikkel 1 i
Den europeiske menneskerettighetskonvensjon. Det kreves også grundig kjennskap
til domstolskontrollen med formelle lover. Det kreves kjennskap til det
konstitusjonelle ansvaret."
Oppgavens
tema er således sentralt innenfor statsretten. Grunnloven § 96 er godt dekket i
litteraturen, se særlig Andenæs, Statsforfatningen i Norge (8. utg 1997) § 51
avsnitt I - III. Kandidatene vil også kunne hente relevant stoff fra
strafferetten, straffeprosessen, rettskildelæren og folkeretten.
2.
Disposisjon og avgrensing
Disponering
og avgrensing av oppgaven bør ikke medføre nevneverdige problemer. Grunnloven §
96 inneholder tre forskjellige rettsregler, og disposisjonen må avspeile at
kandidatene makter å holde disse fra hverandre. De fleste kandidatene
disponerer stoffet greit, mens enkelte kan blande sammen ulike
problemstillinger.
Fremstillingen
i det følgende er ment som et forslag til disposisjon, og må ikke leses som en
mal. Kandidatene må ha frihet til å disponere stoffet, så lenge de forskjellige
problemstillingene blir drøftet på en ryddig måte.
Hovedtemaene
er knyttet til de tre bestemmelsene om at ingen kan straffes uten etter lov,
ingen kan dømmes uten etter dom, og pinlig forhør må ikke finne sted.
Hovedvekten av besvarelsen bør ligge på de to førstnevnte reglene. Forbudet mot
pinlig forhør bør utgjøre en mindre del av besvarelsen. De fleste kandidater har
en fornuftig avveining her. Ikke helt få kandidater skriver lite om pinlig
forhør, men det i seg selv bør ikke trekke så mye ned.
Mange
kandidater trekker i større eller mindre grad bestemmelsene i Den europeiske
menneskerettighetskonvensjon inn i fremstillingen. Kandidater som drøfter
spørsmålet om hvilken betydning konvensjonen har for tolkingen av § 96, eller
får noe fornuftig ut av en sammenligning mellom konvensjonen og § 96, bør få
uttelling for det. Det er imidlertid få kandidater som får noe særlig ut av
dette. Ofte er fremstillingen av konvensjonsbestemmelse helt løsrevet fra § 96,
eller konvensjonsteksten blir "fyllstoff" i mangel på kunnskap om §
96. På den annen side er det ikke helt få kandidater som, uten nærmere
refleksjon, legger til grunn at § 96 må forstås på noenlunde samme måte som
konvensjonens bestemmelser, eller sterkt overdriver konvensjonens
rettskildemessige betydning for tolkingen av § 96. Kandidater som ikke får frem
forholdet mellom konvensjonsbestemmelsene og § 96, eller misforstår dette
forholdet, bør trekkes for det.
I det
følgende vil jeg gi en oversikt over noen av de temaene kandidatene bør
behandle. Oversikten er ikke uttømmende. På den annen side må det kreves at
hovedtemaene knyttet til begrepene "straff", "dom" og
"lov" behandles. Om ett eller flere av disse tre temaene ikke nevnes,
misforstås eller får en summarisk behandling, er det grunnlag for å trekke en
god del.
3.
Innledning
Innledningsvis
bør det nevnes at grunnloven § 96 inneholder tre rettsregler, og det bør også
sies noe om hvilke hensyn som ligger bak reglene (med mindre hensynene
behandles i tilknytning til hver enkelt regel). Litt historikk kan også være på
sin plass.
Bestemmelsene
er som kjent en del av grunnlovens vern av den personlige frihet og rettsikkerhet.
Bestemmelsen om at ingen må dømmes uten etter lov, har som formål å beskytte
borgerne mot overgrep og vilkårlighet for den dømmende makt. Begrunnelsen for
domskravet er bl a å hindre overgrep fra den utøvende makt, ved at § 96 forbyr
straff ilagt ved administrativ beslutning. Lovskravet legger bånd på den
dømmende makt, og skal hindre overgrep og vilkårlighet fra domstolenes side.
Begge
bestemmelsene kan ses som utslag av det maktfordelingsprinsippet som grunnloven
bygger på. En konsekvens av bestemmelsene er at to av statsmaktene må inn i
bildet for å straffedømme en person - lovgiver og domstolene.
Bestemmelsene
kan innledningsvis også settes i en større sammenheng, og det er da særlig
nærliggende å trekke paralleller til Den europeiske menneskerettighetskonvensjon
art 6 og 7. Dette kan kandidatene også komme tilbake til senere i oppgaven, men
må da ikke tape av syne at det er grunnloven § 96 som er oppgavens tema, og
ikke detaljene i menneskerettighetskonvensjonen.
Regelen
om "pinligt forhør" forbyr totur i straffeprosessen. Begrunnelsen er
dels humanitære tanker og dels at en tilståelse, eller en forklaring i en
bestemt retning, ikke har særlig bevismessig verdi når den er avgitt under
tortur. Bestemmelsen har en parallell i
Den europeiske menneskerettighetskonvensjon art 3.
4.
Ingen kan straffes uten etter dom
a)
Innledning
Bestemmelsen
om at ingen kan straffes uten etter dom, fastslår at det er domstolenes oppgave
å idømme straff. Straff kan ikke ilegges ved lov alene, og legger således bånd
på den lovgivende myndighet. Dessuten er bestemmelsen til hinder for at straff
ilegges ved administrativ beslutning. Grunnloven § 96 er således til hinder for
at den utøvende makt ilegger straff.
Denne
delen av oppgaven reiser for det første spørsmål om hva som ligger i begrepet
"straff", og for det andre hva som ligger i begrepet "dom".
b)
Begrepet "straff"
Begrepet
straff er forholdsvis grundig behandlet i litteraturen, og kandidatene bør ha
en del å skrive om dette. Kandidatene bør få frem at dette er et spørsmål om
tolking av begrepet "straffes" i grunnloven § 96, og at f eks
straffelovens oppregning av ulike straffarter ikke er avgjørende.
Lovgivers
oppfatning med hensyn til hva som skal anses som straff i grunnlovens forstand
er imidlertid av betydning, noe bl a den rettspraksis som nevenes nedenfor
viser. Grunnloven
§ 96 setter på den annen side en grense for hvor langt lovgiver kan gå i å
kalle straffelignende reaksjoner for annet en straff, og således å åpne for
administrativ ileggelse av reaksjonene. De tolkingsprinsipper som er trukket
opp i Kløfta-saken i Rt 1976 s 1, har relevans i denne sammenheng, og tilsier
at lovgivers oppfatning må tillegges begrenset vekt.
Et
sentralt tema i denne delen av oppgaven er således bl a å belyse hvilken
gjennomslagskraft § 96 har i forhold til lovgivers syn på hva som er
"straff" i grunnlovens forstand. Domstolenes prøvelsesrett i forhold
til dette temaet kan med fordel nevnes. Det er vesentlig å få frem hvordan
Høyesterett har avveid ulike hensyn, samt å kritisk vurdere denne avveiningen.
Mange kandidater svikter på dette punktet. De fleste begrenser seg til en
forholdsvis enkel gjennomgang av de typetilfellene som er nevnt i læreboken.
Læreboken
nevner en rekke eksempler som illustrerer hvordan grensene for grunnlovens
straffebegrep trekkes. En uttømmende behandling av disse er etter min
oppfatning ikke nødvendig for å oppnå en god karakter. Det viktigste er at
kandidatene viser gjennom drøftelsene at stoffet og de rettlige poengene er
forstått. Rettskildemessige begrunnelser, redegjørelse for hvilke hensyn som
ligger bak, og fornuftige vurderinger, bør gi god uttelling. En opplisting av
de ulike typetilfellene har mindre verdi, uten utdypende drøftelser.
Antallet
eksempler den enkelte kandidat nevner, bør ikke være avgjørende for
bedømmelsen. Ofte kan det være grunn til å gi bedre uttelling for en mer
dyptgående drøftelse av noen få typetilfeller, enn en "uttømmende",
men overflatisk og enkel gjennomgang av lærebokens eksempler.
De
fleste kandidatene tar utgangspunkt i den tradisjonelle definisjonen av
begrepet "straff". Andenæs gjengir definisjonen slik, og viser til at
Høyesterett har sluttet seg til denne i Rt 1977 s 1207:
"Straff
er et onde som staten tilføyer en lovovertreder på grunn av lovovertredelsen, i
den hensikt at han skal føle det som et onde."
Det
viktigste er ikke en ordrett gjengivelse av definisjonen, men at de sentrale
elementene i denne er forstått. Formålet med straff er bl a allmennpreventive
og individualpreventive hensyn, og disse hensyn er sentrale når man skal skille
begrepet straff fra tiltak som ikke er straff i grunnlovens forstand. Et
særpreg ved straff er dessuten at den er en reaksjon mot et lovbrudd.
Innledningsvis
bør det nevnes kort at de reaksjonsformene som straffeloven §§ 15 og 16 benevner
som straff, klart nok også er straff etter grunnloven § 96. Kandidatene bør
konsentrere den nærmere drøftelse om de tilfeller lovgiveren ikke har
karakterisert tiltaket eller reaksjonen som straff, men hvor det likevel kan
spørres om lovgivers oppfatning er i samsvar med § 96.
For det
første er det sikker rett at tvungent psykisk helsevern etter psykisk
helsevernloven eller omsorgsovertakelse og anbringelse i barnevernsinstitusjon
etter barnevernloven, ikke er straff i grunnlovens forstand. Det sentrale poeng
er at slike tiltak ikke har straffens formål, men bl a å behandle og hjelpe
vedkommende. Tiltaket er ikke ment å føles som et onde, selv om noen nok kan
oppleve det slik. Dessuten trenger det ikke ha sammenheng med noen straffbar
handling.
Heller
ikke bruk av varetektsfengsel er straff i lovens forstand. Formålet med dette
tvangsmiddelet å hindre unndragelse, bevisforspillelse eller gjentakelse av
straffbare handlinger. Det er således ikke i strid med grunnloven § 96 at
påtalemyndigheten kan beslutte pågripelse og bruk av varetekt med hjemmel i
straffeprosessloven. Noen kandidater ser at formålet med
"rettshåndhevelsesarrest" etter straffeprosessloven § 172 har mer til
felles med den tradisjonelle definisjonen av straff enn de fengslingsgrunnlagene
som er beskrevet i § 171. Det er et pluss om dette ses. Det kan i denne
sammenheng også nevnes at rettssikkerhetshensynet ivaretas ved at
påtalemyndigheten må fremstille siktede for retten snarest mulig, med begjæring
om fengsling, jf straffeprosessloven § 183.
Det
tidligere sikringsinstituttet etter straffeloven ble ikke betegnet som straff i
lovgivningen. Det samme gjelder de nye reglene om tvunget psykisk helsevern
etter straffeloven § 39 og tvungen omsorg etter straffeloven § 39 a. Formålet
er ikke å straffe etter den tradisjonelle definisjonen, men å verne samfunnet.
Disse reaksjonsformene ligger likevel straffen nær, og det kan argumenteres for
analogisk anvendelse av § 96. De rettsikkerhetsmessige hensyn er ivaretatt ved
at disse sakene behandles i straffeprosessens former.
Forvaring
etter straffeloven § 39 c, som erstatter det tidligere sikringsinstituttet når
det gjelder tilregnelige lovbrytere, regnes derimot som straff etter
straffeloven § 15. Begrunnelsen er at denne reaksjonsformen har mye til felles
med den tradisjonelle definisjonen av straff. Formålet er riktig nok til dels å
verne samfunnet, men reaksjonen er ikke mindre inngripende en fengselsstraff,
ikke minst fordi forvarningen er tidsubestemt.
Administrative
sikringstiltak i forbindelse med krig, som f eks internering av statsborgere
fra fiendtlig land eller norske borgere som mistenkes for å forberede
forræderi, spionasje o l, er heller ikke ansett for å være i strid med § 96.
Formålet er ikke å straffe vedkommende, men å forebygge og avverge fare for
rikets sikkerhet.
De mer
problematiske grensetilfellene oppstår gjerne i forhold til reaksjoner som
oppfyller de ulike elementene i den tradisjonelle definisjonen av straff, men
uten at lovgiver har benevnt reaksjonene som straff. Kandidatene bør gå i
dybden her, og drøfte hvilken gjennomslagskraft § 96 har i forhold til
lovgiverviljen og hensynet til effektiv og rasjonell behandling av bestemte
typer saker. Erfaringen fra sensuren så langt viser at det er relativt få
kandidater så får så mye ut av dette.
En slik
reaksjon er tilleggskatt etter ligningsloven, overfor den som har gitt uriktige
opplysninger i selvangivelsen. Formålet med denne reaksjonen er å straffe, men
Høyesterett har lagt til grunn at administrativ ileggelse av tilleggskatt ikke
er i strid med grunnloven § 96, se Rt 1961 s 1217. Andenæs er kritisk til
rettens begrunnelse, som bl a viser til at reaksjonen ikke er straff i
straffelovens eller straffeprosesslovens forstand.
I
forbindelse med behandlingen av tilleggskatt, er det mange som tar opp
spørsmålet om dobbeltstraff. Dette er etter min oppfatning en avsporing i
forhold til oppgavens tema, i alle fall om kandidatene konsentrerer seg om Den
europeiske menneskerettighetskonvensjon, uten å reflektere over hvorvidt § 96
setter et forbud mot dobbeltstraff. Ikke alle kandidater har klart for seg at
spørsmålet om administrativ ileggelse av straff er noe annet enn spørsmålet om
man kan straffes to ganger for samme handling.
Ileggelse
av gebyr for overlasting etter vegtrafikkovens § 36 a er ikke ansett som straff
i grunnlovens forstand, til tross for formålet med slike gebyrer. Høyesterett
har akseptert gebyr for overlast i avgjørelsen inntatt i Rt 1973 s 846.
Også
gebyr for parkeringsovertredelser etter vegtrafikkloven § 31 a har et formål
som dekkes av den tradisjonelle definisjonen av straff. Loven regner imidlertid
ikke reaksjonen som straff. Til forsvar for ordningen, kan det argumenteres med
at gebyrene er forholdsvis beskjedne, og at rettsikkerhetshensynet ivaretas ved
at ileggelse av gebyr kan innklages for forhørsretten etter vegtrafikkloven §
31 a fjerde ledd.
En annen
form for straffelignende reaksjon er inndragning av førerkort i vegtrafikkloven
§ 33. Formålet med denne reaksjonen er dels av forebyggende karakter; å hindre
at "farlige" sjåfører kommer ut igjen i trafikken for en kortere
eller lengre periode (jf formuleringen "hensynet til
trafikksikkerheten" i § 33 nr 1). Inndragningen fremstår og oppleves
likevel gjerne som en reaksjon mot et lovbrudd, der førerkortbeslaget også har
en avskrekkende effekt. Inndragning av førerkort er imidlertid ikke kalt
straff, beslutningen skjer administrativt, og ordningen er akseptert av
Høyesterett, jf Rt 1984 s 684 og 1975 s 1109. Det kan diskuteres hvor godt
begrunnet dette standpunktet er, og kandidatene bør drøfte og vurdere dette
nærmere.
Disiplinærstraffer
ilagt administrativt i militæret eller fengselsvesenet, har aldri vært ansett
for å være i strid med grunnloven § 96, så lenge anvendelsen er "innenfor
rimelighetens grenser". Begrunnelsen er dels tradisjon og dels at det
ville være tungvint om alle disse sakene skulle behandles av domstolene. Det
vil være et pluss om kandidatene påpeker betenkelighetene ved at
frihetsberøvelse som etter sitt innhold og formål dekkes av den tradisjonelle
definisjonen av straff, kan ilegges administrativt.
Etter
den tidligere fengselsloven § 26 nr 5 kunne fengselsmyndighetene forlenge
straffetiden med inntil en måned som reaksjon mot ulydighet eller slett
oppførsel i fengselet. Ble fangen straffet flere ganger, kunne den samlete
straff ikke overskride tre måneder. Ordningen sto i et diskutabelt forhold til
grunnloven § 96.
Straffegjennomføringsloven
av 18. mai 2001 § 40 har nye regler om reaksjon på brudd ved gjennomføring av
fengselsstraff og strafferettslige særreaksjoner. Følgende reaksjoner kan
anvendes: skriftlig irettesettelse, tap av dagpenger i en bestemt periode, tap
av begunstigelse, utelukkelse fra fritidsfellesskapet eller andre aktiviteter i
fritiden for et tidsrom av inntil 20 dager for brudd som utmåles i samme
reaksjonssak, eller tap av adgang til permisjon for et tidsrom av inntil fire
måneder. Også dette er til dels inngripende reaksjoner mot regelbrudd, men
mindre inngripende enn den frihetsberøvelse fengselsmyndighetene kunne ilegge
etter fengselsloven § 26 nr 5.
Enkelte
kandidater legger til grunn at forelegg ilagt av politi eller påtalemyndighet
ikke er "straff" i grunnlovens forstand, og avslører således en
misforståelse. En bot for f eks fartsovertredelse ilagt ved forelegg, er klart
nok straff i grunnlovens forstand. Begrunnelsen for at denne formen for
administrativt ilagt straff likevel aksepteres, kommer jeg tilbake til
nedenfor.
c)
Begrepet "dom"
Det
neste hovedspørsmål oppgaven reiser, er hva som ligger i begrepet
"dom".
Det
sentrale er at straff bare kan ilegges av en uavhengig domstol på grunnlag av
rettergang. Det er realitetene som avgjørende, og ikke hva beslutningen kalles.
På den ene side er ikke et administrativt vedtak en "dom" fordi om
det kalles det, og på den annen side har det ikke avgjørende betydning om
rettens avgjørelse kalles "dom" eller "kjennelse".
Grunnloven
§ 96 er ikke forstått slik at dommen må være avsagt av en norsk domstol.
Bestemmelsen er således ikke til hinder for at utenlandske dommer fullbyrdes i
Norge, se f eks lov av 15. november 1963. Forutsetningen må likevel være at
saksbehandlingen ved den utenlandske domstolen tilfredsstiller de krav § 96
stiller til norske domstoler. Det samme må gjelde i forhold til fullbyrdelse av
dommer avsagt av internasjonale domstoler.
Kandidatene
må utdype hvilke krav som må stilles til domstolene og rettergangen for å
oppfylle kravene i grunnloven § 96.
Et
sentralt element er for det første domstolenes uavhengighet i forhold til den
lovgivende og den dømmende makt. Kravet om domstolsbehandling er således et
utslag av maktfordelingsprinsippet. Lovgiver fastsetter hvilke bestemmelser
domstolene skal dømme etter ved å vedta formelle lover etter reglene i
grunnloven, men kan ikke instruere domstolene i enkeltsaker. Heller ikke den
utøvende makt har instruksjonsmyndighet. Bestemmelsen i § 96 har således en
parallell i Den Europeiske menneskerettighetskonvensjon art 6 (1) om retten
"en uavhengig og upartisk domstol".
Videre
er det et krav at dommerne er uavhengige. Dommere kan ikke instrueres i
enkeltsaker, og er som hovedregel embetsmenn. Ordningen med dommerfullmektiger
og konstituering av dommere er imidlertid ikke i strid med § 96, innen visse
grenser.
Det
kontradiktoriske prinsipp er også et sentralt krav som utledes av § 96. Flere
av de grunnleggende rettigheter som er beskrevet i Den europeiske
menneskerettighetskonvensjon art 6, vil også kunne utledes av § 96. Dette
gjelder bl a retten til å gjøre seg kjent med siktelsen, til å forberede sitt
forsvar og til å avhøre vitner som blir ført mot en. Kandidatene bør imidlertid
få frem at § 96 ikke nødvendigvis har samme rekkevidde som konvensjonens
bestemmelser. En detaljert gjennomgang av menneskerettighetskonvensjonen vil
falle utenfor oppgaven, i alle fall om kandidatene glemmer at det er
rekkevidden av grunnloven § 96 som er oppgavens tema.
Som
nevnt ovenfor, er bruk av forelegg etter straffeprosessloven kap 20, ikke
regnet for å være i strid med grunnloven § 96, til tross for at straffen på
denne måten blir ilagt av påtalemyndigheten. Begrunnelsen er bl a at
vedtakelsen av forelegg er frivillig, og at en nektelse medfører at saken blir
innbrakt for retten og behandlet i straffeprosessens former. Ofte dreier det
seg om mindre alvorlige saker som det kan være en fordel for siktede å få ut av
verden på en enkel og rask måte. Foreleggsordningen anses nå hjemlet i
konstitusjonell sedvanerett.
Det vil
være et klart pluss om kandidatene også ser noen av betenkelighetene med bruk
av forelegg. Det kan være så som så med frivilligheten når alternativet kanskje
er en mer belastende domstolsbehandling, og det kan i enkelte tilfelle være
vanskelig for siktede å bedømme om politiet har anvendt loven riktig.
Grunnloven
setter neppe klar grense for hvor store bøtene kan være, og det er heller ikke
noe til hinder for anvendelse av subsidiær fengselsstraff. Det må imidlertid
trekkes en grense for hvor lang subsidiær fengselsstraff som kan ilegges.
Straffeloven § 28 hjemler subsidiær straff på inntil 3 måneder, eller 4 ½ måned
i konkurrenstilfeller. I praksis er de subsidiære fengselsstraffene ikke i
nærheten av dette, og spørsmålet i forhold til foreleggsordningen kommer derfor
neppe på spissen.
Det er
mer diskutabelt om fengselsstraff kan ilegges ved forelegg. Dette er det som
kjent ikke hjemmel for i dagens lovgivning, men i forbindelse med
landsvikoppgjøret etter krigen kunne fengselsstraffer i inntil 1 år ilegges ved
forelegg. Ordningens forhold til grunnloven § 96 var omdiskutert.
De
fleste kandidatene får frem det grunnleggende i forhold til begrepet
"dom". Det er imidlertid en del som svikter ved behandlingen av
domskravet. Det er et vanlig trekk ved de svakere besvarelsene at kandidatene
sier lite om hvilke krav § 96 stiller, men i stedet konsentrerer seg om et
utvalg bestemmelser i straffeprosessloven, domstolsloven eller Den europeiske
menneskerettighetskonvensjon art 6.
Det bør
trekkes en god del dersom sentrale begreper som uavhengighet og kontradiksjon
overhodet ikke nevnes, eller om kandidatene synes å tro at § 96 ikke stiller
noen bestemte krav til domstolene eller prosessen. Det samme må gjelde om
straffeprosessloven og domstolsloven fremstilles som en lovfesting eller
utpensling av de krav som følger av begrepet "dom" i § 96. For øvrig
har en fremstilling om Den europeiske menneskerettighetskonvensjon art 6 liten
verdi dersom den ikke ses i sammenheng med § 96. På den annen side er det
direkte misvisende om kandidatene setter likhetstegn mellom art 6 og § 96.
5.
Ingen må dømmes uten etter lov
a)
Innledning
Bestemmelsen
om at ingen må dømes uten etter lov, grunnlovfester legalitetsprinsippet på
strafferettens område. Formuleringen "dømmes" forstås som
"straffedømmes". På privatrettens område kan man som kjent dømmes på
grunnlag av ulovfestede rettsregler. På det offentligrettslige området følger
lovskravet imidlertid av det ulovfestede legalitetsprinsippet.
Hovedspørsmålene
i denne delen av oppgaven er hva som ligger i begrepet "lov" i
grunnloven § 96, hvilke krav som stilles til straffebestemmelsers presisjon og
i hvilken utstrekning bestemmelsen er til hinder for utvidende eller analogisk
tolking av straffebestemmelser. Kandidatene vil kunne hente relevant stoff også
fra strafferetten og rettskildelæren, hvor bl a en rekke
høyesterettsavgjørelser er referert.
Det bør
kreves en forholdsvis grundig drøftelse av disse spørsmålene, i alle fall av de
bedre kandidatene.
b)
Begrepet lov - noen utgangspunkter
Begrepet
"lov" i § 96 sikter i første rekke til formell lov, vedtatt etter
bestemmelsene i
§§ 76 flg, men også provisorisk anordning går inn under begrepet.
Sedvanerett
eller utenlandsk lov ikke tilstrekkelig. Det samme gjelder folkerettsregler,
med mindre disse er inkorporert i norsk rett ved formell lov.
Noen
kandidater trekker frem Klinge-saken (Rt 1946 s 198) som et eksempel på at
folkerettsregler kan hjemle straff. Denne dommen er imidlertid ikke noe rent
eksempel på domfellelse på grunnlag av internasjonal rett. Et sentralt spørsmål
i saken var om en provisorisk anordning som bl a utvidet adgangen til å anvende
dødsstraff, kunne gis tilbakevirkende kraft. Høyesterett flertall viste til at
anordningen bygde på at krigsforbrytelser etter folkeretten kunne medføre
dødsstraff, mens mindretallet ville underkjenne den som grunnlovsstridig.
Kandidatene bør få frem at avgjørelsen er kritisert, og at den må ses i sin
historiske sammenheng.
Forskrift
er i seg selv ikke tiltrekkelig gitt hjemmel for å straffedømme. Forskriften
kan imidlertid beskrive den straffbare handling (slik f eks trafikkreglene
gjør), dersom straffetrusselen er inntatt i formell lov (f eks vegtrafikkloven
§ 31).
Kandidatene
bør i denne sammenheng nevne den generelle straffetrusselen i strl § 339 nr 2,
som gir tilstrekkelig hjemmel for straff for brudd på forskrift, selv om
straffetrusselen skulle mangle i forskriftens hjemmelslov. Forskriften må i så
fall inneholde trussel om straff.
c)
Kravet til presisjon
Lovskravet
stiller også visse krav til at straffebestemmelser er noenlunde klare og
presise. Dette for å hindre vilkårlighet fra domstolenes side, og ikke minst
for å sikre forutberegnelighet for den enkelte borger.
Svært
vide og vage straffebestemmelser overlater mye til dommerens skjønn, og det kan
være vanskelig for den enkelte å forutse hvor grensen for det straffbare går.
Lovskravet innebærer med andre ord visse krav om presisjon (se bl a Rt 1933 s
212 og Rt 1956 s 1140). Det er imidlertid neppe aktuelt å sette en
straffebestemmelse helt til side som grunnlovsstridig på det grunnlag at den er
for upresis. Konsekvensen vil snarere kunne bli at bestemmelsen tolkes
innskrenkende.
d)
Innskrenkende, utvidende og analogisk tolking
Ved
anvendelse av straffebestemmelser er det ofte nødvendig å foreta en
presiserende tolking av straffebudene. Lovskravet i § 96 er ikke til hinder for
at straffebestemmelser tolkes og presiseres ved hjelp av f eks rettspraksis,
forarbeider og reelle hensyn. På den annen side er legalitetsprinsippet i
strafferetten et argument for å legge stor vekt på lovens ordlyd i forhold til
andre rettskildefaktorer.
Lovskravet
knyttes i første rekke til det enkelte straffebud, altså den objektive
gjerningsbeskrivelsen.
Innskrenkende
tolking av ordlyden i en straffebestemmelse er lite betenkelig ut fra de hensyn
grunnloven § 96 hviler på. En slik tolking kommer individet til gode.
Prinsippet tilsier derimot en mer restriktiv holdning til utvidende tolking og
ikke minst analogi. Det sies gjerne at § 96 er til hinder for analogi, men ikke
utvidende tolking. Kandidatene bør imidlertid få frem at disse begrepene ikke
gir noen klar avgrensing.
Fra eldre
tider finnes det flere eksempler på at Høyesterett har gått svært langt i
utvidende eller analogisk tolking, noe som må ses på bakgrunn av at
lovgivningen den gang var mer ufullstendig enn nå. Men også i rettspraksis av
nyere dato finnes det eksempler på at Høyesterett aksepterer at lovens ordlyd
tøyes. Som eksempler kan nevnes:
Rt 1929
s 330 (Motorskipdommen) hvor retten la til grunn at lov av 7. april 1906, som
krevde sertifikat for å føre dampfartøy, også kom til anvendelse på
motorfartøy.
Rt 1959
s 501 (Kokeplatedommen), hvor strl § 352, 2. ledd, som rammer uforsiktig omgang
med ild eller ildsfarlige stoffer, ble anvendt i et tilfelle der tiltalte ved
en feiltakelse hadde slått på en kokeplate.
Rt 1973
s 433 (Passbåtdommen), hvor strl § 422, 2 ledd, som rammer føring av skip i
beruset tilstand, ble anvendt på en som hadde ført en 17 fots passbåt med 115
hk motor.
Eksempler
på dommer som illustrerer at det går en grense for hvor langt ordlyden kan
tøyes:
Rt 1952
s 989 (Telefonsjikanedommen), hvor Høyesterett la til grunn at straffeloven §
350, som bl a rammer forstyrrelse av den alminnelige fred og orden, ikke kom
til anvendelse på telefonsjikane i form av ustanselige telefonoppringninger.
Rt 1961
s 212 (Tannteknikerdommen), hvor Høyesterett la til grunn at det å sette inn og
tilpasse gebiss ikke gikk inn under begrepet "ta syke i kur" etter
kvakksalverloven. Den tiltalte tannteknikeren ble derfor frifunnet. Et
mindretall på to dommere la avgjørende vekt på uttalelser i forarbeidene om at
det å sette inn kunstige tenner skulle være forbeholdt tannlegene.
En
særskilt problemstilling knytter seg til at en rekke straffebud har et
medvirkningstillegg, mens andre mangler dette. Lovprinsippet og hensynet til
klarhet kan tale for at medvirkning straffritt etter de straffebudene som ikke
har et slikt tillegg. Høyesterett har imidlertid lagt til grunn at hvert enkelt
straffebud må tolkes konkret. I Rt 1936 s 612, som gjaldt straffeloven § 237,
er det således uttalt at om gjerningsinnholdet er en naturlig tolking omfatter
handlingen også når denne språklig ville betegnes som medvirkning, så blir
vedkommende å straffe selv om medvirkningen ikke er nevnt i straffebudet.
Grunnloven
§ 96 krever ikke at de subjektive vilkår for straff inntas i det enkelte
straffebud. Særlig betenkelig er ikke dette, siden de subjektive vilkår
innskrenker straffansvaret i forhold til det objektive gjerningsinnholdet i
straffebudet. Det kan imidlertid påpekes at begrepet "forsett" i
straffeloven § 40 etter sin ordlyd ikke er noe presist begrep. Dette harmonerer
ikke så godt med klarhetskravet, men er klart nok ikke i strid med grunnloven §
96.
De
objektive straffrihetsgrunner trenger heller ikke går frem av det enkelte
straffebud. Det er heller ikke i strid med § 96 at noen av straffrihetsgrunnene
ikke er lovfestet, som f eks samtykke. Også dette er begrensninger i
straffansvaret, og dermed lite betenkelig. På den annens side bidrar
ufullstendig lovregulering av straffrihetsgrunnene til uvisshet om hvor grensen
for det straffbare går, og harmonerer ikke så godt med de hensyn til klarhet og
forutberegnelighet § 96 skal ivareta.
Straffutmålingen
er etter straffeloven i stor grad overlatt til rettens skjønn. De til dels
svært vide strafferammene er likevel ikke i strid med § 96. Dommerne har tilsynelatende
stort spillerom for skjønn, men straffutmålingsprinsippene og straffutmålingen
i de forskjellige typer saker er langt på vei fastlagt gjennom rettspraksis.
Faren for vilkårlig straffutmåling er derfor betydelig redusert.
De aller
fleste kandidatene får noe ut av den formelle siden av lovskravet, men det er
også mange som drøfter klarhetskravet og spørsmålet om utvidet og analogisk
tolking. Drøftelsen av de sistnevnte spørsmålene er imidlertid ofte på et
overflatisk plan, der noen få dommer omtales uten at kandidatene får så mye ut
av det. Poenget er riktig nok ikke å nevne flest mulig dommer, men å trekke
fornuftige slutninger av de som omtales.
Det er
relativt få kandidater som sier noe om subjektive vilkår for straff, objektive
straffrihetsgrunner eller straffutmåling. Det er ikke noen stor mangel om disse
temaene ikke berøres.
6.
Pinlig forhør må ikke finne sted
Bestemmelsen
om at pinlig forhør må ikke finne sted, er et forbud mot tortur i forbindelse
med politiavhør og rettslig avhør. Det er ikke et forbud mot tortur generelt,
og rammer f eks ikke inhumane straffemetoder. Den europeiske
menneskerettighetskonvensjon artikkel 3 har en bestemmelse som retter seg mot
tortur generelt.
Som sagt
innledningsvis, bør denne delen av oppgaven utgjøre en mindre del.
Pensumdekningen gir ikke grunnlag for noen omfattende fremstilling. Mange av
kandidatene, også noen av de bedre, er gir en forholdsvis snau og enkel
fremstilling. Det bør ikke trekkes så mye for dette, i alle fall ikke om det
sentrale er med.
Torturforbudet
i grunnloven § 96 gjelder ikke bare fysisk tortur, men også frihetsberøvelse i
den hensikt å få vedkommende til å tilstå.
Straffeprosesslovens
har som kjent bestemmelser om varetektsfengsling på grunn av bevisforspillelse.
Den psykiske påkjenningen som varetektsfengsling medfører, kan rent faktisk
medvirke til at tilståelser blir gitt. Men formålet med varetektsfengsling er
bl a å hindre at den fengslede påvirker forklaringer til medskyldige eller
vitner eller på annen måte fjerner bevis. Varetektsfengsling kommer derfor
klart nok ikke i konflikt med torturforbudet.
Trusler
om bruk av varetekt for å få frem en forklaring i en bestemt retning, vil kunne
komme i konflikt med torturforbudet. Det samme gjelder lovnader om løslatelse.
Politiavhør
vil ofte være en psykisk belastning, uten at man dermed kommer i konflikt med
torturforbudet. Svært langvarige politiavhør med sikte på å bryte ned den
avhørte psykisk, vil imidlertid kunne stride mot § 96.
Straffeprosessloven
og påtaleinstruksen har bestemmelser om hvordan rettslige avhør og politiavhør
skal foregå. Kandidatene bør få frem at disse bestemmelsene går mye lenger enn
det vernet grunnloven § 96 gir. I praksis vil det derfor være
straffeprosessloven og påtaleinstruksen som står i fokus når det oppstår
spørsmål om et avhør er gjennomført på riktig måte. En nærmere redegjørelse for
reglene i straffeprosessloven og påtaleinstruksen er overflødig.
7.
Karakterfastsettelsen
Grunnloven
§ 96 er en sentral bestemmelse i statsretten, og som nevnt innledningsvis
kreves det at kandidatene har "grundig kjennskap" til denne
bestemmelsen. Bestemmelsen er også sentral for forståelsen av grunnleggende
prinsipper i strafferetten og straffeprosessen. De spørsmålene oppgaven reiser,
er ikke spesielt vanskelige. Oppgaven har vært gitt en rekke ganger tidligere,
og har god dekning i den anbefalte litteraturen.
Selv om
oppgaven ikke er spesielt vanskelig, har en del kandidater problemer med å gå
særlig i dybden. For å oppnå ståkarakter kan men heller ikke legge listen for
høyt. Det må likevel kreves et minimum av forståelse av innholdet i de tre
reglene § 96 stiller opp. Kandidater som helt unnlater å drøfte sentrale
begreper som "lov", "dom" og "straff" vil lett
komme i faresonen. Det må trekke en hel del ned om noen av disse begrepene
overses, drøftes summarisk, eller om drøftelsene avslører alvorlige
misforståelser. På den annen side kan det selvsagt ikke kreves at kandidatene
er innom alle enkelttemaer som er behandlet i denne sensorveiledningen. Det
avgjørende for om listen for ståkarakter passeres, og for hvor langt opp på
karakterskalaen den enkelte kandidat plasseres, bør være det samlete inntrykk
av kunnskap og forståelse.
For å
oppnå laud, bør det kreves gode kunnskaper og forståelse av de sentrale
problemstillingene i oppgaven. Evnen til rettskildemessige drøftelser,
redegjørelse for de reelle hensyn og selvstendige vurderinger, bør ha stor vekt
ved bedømmelsen. Av laudable kandidater bør det f eks kreves noe mer enn rene
referater fra rettspraksis for å belyse de spørsmålene oppgaven reiser. Det bør
heller ikke være avgjørende om de fleste enkelttemaer er berørt. Det sentrale
må være om drøftelsene viser at stoffet er forstått ut over det overflatiske.
Selv om
oppgaven er sentral og ikke spesielt vanskelig, skulle det være god anledning
for de beste kandidatene til å fremheve seg. De som klart skiller seg ut når
det gjelder kunnskapsnivå, metodebruk og forståelse, bør gis god uttelling.
Erfaringen
fra sensuren så langt er at kandidatene fordeler seg noenlunde "normalt"
på karakterskalaen. Hensett til at oppgaven er sentral, er de kanskje noen
flere svake besvarelser enn det man kunne forvente. Det er også noen som ikke
passerer listen. Det er ikke så mange besvarelser som skiller seg positivt ut,
men til gjengjeld er noen av disse ganske gode.