Sensorveiledning, endelig utgave
Fjerdeavdeling jus
Vårsemesteret 2002
Praktisk oppgave 

OPPGAVE I

Staten v/Rikstrygdeverket reiste den 4. oktober 2001 søksmål ved Lillevik tingrett mot Peder Ås, med påstand om at Ås hadde plikt til å tilbakebetale kr. 80.000.- til Troms fylkestrygdekontor for urettmessig mottatt refusjon ved pasientbehandling.

1. Prosessualia.

1.1. Prosessforutsetningene.
I tilsvaret har Peder Ås krevet saken avvist. De rettslige grunnlag for avvisningskravet er ikke eksplisitt angitt.

Det er ut fra oppgavens faktum foranledning til å nevne i alle fall et par prosessuelle forhold, som retten - uavhengig av partenes anførsler - skal føre kontroll med ex officio. Kandidater som ser disse grunnlagene og får til en forstandig drøftelse, bør etter mitt syn belønnes betydelig for det, likeledes bør det trekkes en del dersom kravet om forliksmekling ikke er nevnt.

1.1.1. Verneting.
Av mulige prosessforutsetninger som kan nevnes, er vernetingsbestemmelsene. Det fremgår ikke av faktum i hvilken rettskrets Peder Ås bor. Forutsetter man imidlertid at han også bor i Lillevik, hvor han har sin legepraksis, kommer tvistemålsloven § 17, jf. § 18 til anvendelse. Han kan da saksøkes ved Lillevik tingrett.

De særlige vernetingsregler i tvistemålsloven kap II, kan neppe komme til anvendelse, i det tvml. § 27 ikke gjelder f. eks. advokat- eller legepraksis, jf. Karnov note 105 til tvistemålsloven og Skeie I, side 144.

1.1.2. Forliksmekling.
Manglende opplysninger i faktum om at det er forliksmeglet kan også foranledige kommentarer. Den førsteinstansdomstol som saken bringes inn for, skal ex officio påse at "lovens forskrifter om mægling er fulgt", jf. tvistemålsloven § 275. Denne plikten gjelder uavhengig av om saksøkte har innvendinger mot søksmålets fremme eller ikke. Etter hovedregelen i tvistemålsloven § 272, skal den som vil reise søksmål først innkalle sin motpart til mekling i forliksrådet.

Meklingsbestemmelsen i den tidligere ordlyden i tvistemålsloven § 273 første ledd nr. 3 eller nåværende ordlyd i tvistemålsloven § 274 nr. 10 (endringslov 28. april 2000 i kraft 1. juli 2000 med nytt § 274 første ledd nr. 10) gjelder begge kun for saker "mot staten", og ikke for saker som er anlagt av det offentlige .

De fleste av kandidatene bruker foreldet lovtekst. Betydningen av om man er à jour med lovteksten blir liten, i og med at ordene "mot staten" er inntatt i begge tekstene og må forstås på samme måte. Det bør ved karaktersettingen ikke tillegges noen betydning hvorvidt man benytter à jour lovtekst eller ikke, men om man er i stand til å anvende ordlyden riktig. Altfor mange tolker seg bort fra en entydig og bevisst valgt ordlyd under henvisning til reelle hensyn, eller unnlater å lese ordlyden med oppmerksomhet. Det er mindre skjønnsomt. Da dette spørsmålet har falt vanskelig for mange, bør man være varsom med å trekke noe for dette, men derimot gi uttelling til de som har fått dette til.

Mange bruker også mye krefter på å drøfte om dette er saker som hører under tvistemålsloven § 30. Det er det liten grunn til i det staten er saksøker.

Det mest nærliggende og praktiske unntaket fra meklingsplikten i dette tilfelle ville være tvistemålsloven
§ 274 første ledd nr. 1, men det er i oppgaven ikke opplyst at det i stevningen er gitt meddelelse om "at både saksøker og dennes advokat finner det uten hensikt å bringe saken inn for forliksrådet til mekling eller med krav om dom". Det er i faktum heller ikke gitt opplysninger som er egnet til å bringe andre unntaksregler til anvendelse.

Heller ikke tvistemålsloven § 275 annet ledd kan anvendes, da denne regelen ikke gir retten noen diskresjonær adgang til å fremme saker hvor pålagt mekling er unnlatt, men kun kommer til anvendelse hvor meklingsplikten er tvilsom - hvilket ikke er tilfelle her.

Manglende mekling i forliksrådet kan ikke avhjelpes ved at retten foretar mekling, jf. tvistemålsloven § 99, eller ved tiltak etter tvistemålsloven § 97. Retten skal således ex officio gjøre saksøker oppmerksom på feilen, jf. tvistemålsloven § 301, og dersom det ikke kan dokumenteres at mekling likevel har funnet sted, eller stevningen trekkes tilbake, må avvisning finne sted ved kjennelse, jf. tvistemålsloven § 275, jf. §§ 137, 164 og 166.

1.1.3. Annet prosessualia.
Enkelte kandidater trekker inn trygderettsloven (om anke til trygderetten) § 23 annet ledd, og kommer til at tingretten ikke er funksjonelt kompetent. Det er lite skjønnsomt.

En del kandidater drøfter også rettslig interesse, jf. tvistemålsloven §§ 53-54. Det er vel neppe noen foranledning til å behandle dette spørsmålet, og det bør i alle fall gjøres meget kortfattet.

Forutsetter man så at prosessforutsetningene er oppfylte, kan realitetsbehandling finne sted.

1.2. Prosessualia under saksforberedelsen. Fremleggelse av dokumentbevis.
Det kan være en smakssak om man drøfter denne delen av prosessualia før eller etter de materielle spørsmål.

I tilsvaret tilbød Peder Ås som nytt bevis "samtlige pasientjournaler". Han anførte at han måtte ha anledning til å fremlegge disse dokumentbevisene "uavhengig av om de inneholder opplysninger med taushetsplikt, jf. helsepersonelloven § 47".

Staten bestred i et senere prosesskrift fremleggelsesadgangen, og gjorde gjeldende at "dette bevistilbudet inneholdt taushetsbelagt materiale og bevistilbudet var i strid med tvistemålsloven hvilket måtte være avgjørende".

Tvistemålsloven § 205 setter forbud mot at retten tar i mot forklaring fra f. eks. leger, om noe som er betrodd dem - så lenge ikke samtykke foreligger fra den som har krav på hemmelighold. Forbudet gjelder ikke bare det å motta forklaringer, men omfatter naturligvis også fremleggelse av dokumentbevis med tilsvarende innhold, jf. tvistemålsloven § 250, jf. § 249, jf. Rt. 1993 side 662, Rt. 1996 side 1101 og side 1114, og Rt. 2000 side 1139. Samtykke er ikke aktuelt i dette tilfelle.

Helsepersonelloven § 47 inneholder en spesialbestemmelse om bruk av pasientjournaler som bevis i saker om "helsepersonells yrkesutøvelse". Peder Ås faller som lege inn under betegnelsen "helsepersonells", jf. helsepersonelloven § 3. Saken gjelder den del av hans yrkesutøvelse som har med pasientbehandling og utgiftsdekning fra trygden å gjøre. Å anvende reglene om trygderefusjon er en integrert del av legens arbeid med pasienten. Når det er legen som er gjenstand for rettsforfølgning eller kontroll, må denne særbestemmelsen - som lex specialis - gå foran den generelle regel i tvistemålsloven § 205. Helsepersonelloven er for øvrig yngre, og således også lex posterior. I tilfeller som dette har lovgiver satt samfunnsmessige hensyn, så som hensynet til å få et best mulig faktisk grunnlag for domstolenes (og forvaltningens) avgjørelser foran personvernet og taushetshensynet.

Slike begrensninger i hovedreglene om taushetsplikten ser man også i andre bestemmelser i helsepersonelloven, og i andre helserettslige normer, f. eks. i smittevernloven og i legemiddelloven.

I følge denne bestemmelsen kan "journal og journalmateriale" kreves fremlagt som bevis i "rettssak", som nettopp dekker vår situasjon. Når vilkårene for å kreve de aktuelle dokumentbevis fremlagt er oppfylt, må det også være adgang til å dokumentere dokumentbevisene fra den parts side som ser seg tjent med det.

Lov av 02.07.1999 nr. 64 om helsepersonell m.v. (helsepersonelloven) med lov 21. desember 2000 nr. 127 om endringer i lov 2. juli 1999 nr. 64 om helsepersonell m.v. (helsepersonelloven) og enkelte andre lover hvor man endret §§ 3, 40, 43, 46, 48, 53-56, 68, 71, 76 og 77, og opphevet §§ 48 2. ledd bokstav c, 72 og 77 2. ledd nr. 5 har fått enkelte kandidater til å ta opp ikrafttredelsesspørsmålet for § 47. Endringene trådte i kraft 1. januar 2001, jf. kgl. res. 21. desember 2000 og lovens del VII nr. 1. Helsepersonelloven § 47 erstattet imidlertid legeloven § 44 med (for dette faktums vedkommende) nærmest tilsvarende ordlyd, så noen avgjørende betydning får ikke ikrafttredelsesspørsmålet. I Rt. 1992 side 362 la Høyesterett til grunn at plikten til å fremlegge pasientjournal gikk foran legens taushetsplikt. Selv om avgjørelsen gjaldt straffeprosessloven § 204, er avveiningen av hensynene relevant også for dette tilfelle. Saken gjaldt for øvrig bedrageri vedrørende refusjonskrav fra folketrygden, hvor man altså ikke oppfattet det slik at legevirksomheten kun omfattet den rent medisinske virksomhet.

Etter min vurdering må utfallet bli at staten ikke kan få medhold i sin påstand om at pasientjournalene ikke kan fremlegges.

Det forventes ikke at kandidaten skal ha kunnskaper om det nærmere innhold i helsepersonelloven § 47. Kandidater som har foretatt en forstandig drøftelse av denne særregelen og behandlet forholdet til den generelle regelen i tvistemålsloven § 205 , må derfor få full uttelling.

Da helsepersonelloven ikke er pensum, bør man ikke legge for mye vekt på konklusjonen, men se hen til det resonnement som ligger til grunn for kandidatens konklusjon. Etter min vurdering er det også her altfor mange kandidater som setter en klar ordlyd helt eller delvis til side, og satser på reelle hensyn som den avgjørende rettskildefaktor.

For drøftelsen av de materielle spørsmål skal det etter oppgaveteksten legges til grunn at fremleggelseskravet gis medhold, og at journalene er dokumentert som bevis i saken.

2. Realitetsspørsmålene.

Staten v/Rikstrygdeverket påsto at Peder Ås hadde plikt til å betale tilbake kr. 80.000.- til Troms fylkesskattekontor for urettmessig mottatt refusjon ved pasientbehandling.

Det kan kanskje synes hensiktsmessig å drøfte anførslene i henhold til den systematikk innsigelsene fra Peder Ås er fremsatt etter. Andre metoder kan også godt velges - så lenge de har som resultat at samtlige anførsler drøftes og med minst mulig gjentakelser.

Realitetsdrøftelsen av disse problemstillingene forutsetter en stillingtagen til intensiteten i/omfanget av domstolenes prøvelsesrett.

Omfanget av/intensiteten i domstolenes prøvelsesrett.

Staten har anført at fylkestrygdekontoret med bistand av leger har vurdert om refusjon kunne kreves ut fra om utgiftene var "nødvendige", og var utgifter "ved sykdom eller mistanke om sykdom". Domstolene kunne - etter statens oppfatning - ikke overprøve et slikt faglig skjønn.

Det er ikke opplyst hvorvidt Peder Ås hadde innvendinger mot statens syn på dette punkt, men retten må uansett ex officio ta stilling til prøvelsesrettens omfang for å kunne ta stilling til de materielle krav og innsigelser som foreligger.

Spørsmålet blir hvorvidt det er tale om lovanvendelsesskjønn/rettsanvendelsesskjønn eller forvaltningsskjønn/hensiktsmessighetsskjønn (diskresjonært skjønn). Grensen er ikke entydig, men kandidatene bør kunne vurdere forhold som f. eks. vurderingskriteriets utforming, vurderingstemaets art (medisinskfaglig), forvaltningsorganets kyndighet og kompetanse, og hensynet til et rimelig resultat i totalvurderingen knyttet til prøvelsesrettens omfang.

Det er ingen direkte holdepunkter verken i ordlyden eller i forarbeidene om at lovgiver har ønsket å begrense prøvelsesretten knyttet til dette kriteriet. Rettspraksis byr på eksempler som i og for seg kan trekke i begge retninger, jf. f. eks. Rt 1949 side 564 hvor ordet "nødvendig" i ekspropriasjonssammenheng, og Rt. 1993 side 587 hvor ordene "anses nødvendig" i konsesjonsloven ble ansett å høre under forvaltningens frie skjønn, samtidig som Høyesterett i dom av 10. januar 2002 (Høyesterett HR-2000-00933) tok stilling til om omfanget av legenes krav om refusjon av trygden var i strid med regelverket, dvs. nødvendighetskriteriet i refusjonstariffen § 1, jf. folketrygdloven § 2-5 nr. 1. (Se også Gulating lagmannsretts dom av 2. oktober 2000 (LG-1998-00961), og Gulating lagmannsretts dom av 30. mars 2000 (LG-1999-00558).

Flere kandidater har nevnt rettspraksis av generell interesse, f. eks. Rt. 1954 side 989 (vergerådet), Rt 1975 side 603 ("swingball"), Rt 1988 side 604 ("yngre person")Rt 1990 side 874 (Fusa-dommen), Rt. 1990 side 360 (sosialomsorgsloven/voksenopplæringsloven) og Rt. 1991 side 586 (flyktningebegrepet). Det bør belønnes skikkelig når det vises kunnskaper om relevant rettspraksis og de prinsipper for grensedragningen som kan utledes av den.

Da det er tale om å fastlegge innholdet i begrepet "nødvendig", og "ved sykdom eller mistanke om sykdom” i relasjon til de prøver som er tatt, må utgangspunktet etter min vurdering være at dette er et rettsanvendelsesskjønn/lovbundet skjønn, og at domstolene kan prøve både det rettslige innhold i kriteriene, og om det i et konkret tilfelle er krevet refusjon i strid med folketrygdloven med tilhørende forskrifter/avtaler. At domstolene gjerne bør vise tilbakeholdenhet, jf. f. eks. uttalelser i Rt. 1995 side 1427 er noe annet.

Det bør vises romslighet mht vurderingen, og konklusjonen bør være åpen. Rettspraksis er ikke entydig, og normene er nok fortsatt under utvikling. Det sentrale er derfor at kandidatene har sett de relevante momentene.

Domstolene kan naturligvis alltid prøve om det foreligger usaklig forskjellsbehandling (slik Peder Ås har anført), da det er en del av kontrollen med myndighetsmisbruk under det frie skjønn.

De materielle anførsler.

a) Peder Ås bestred at det forelå tilbakebetalingsplikt "ettersom han mente de tidligere refusjonskrav var fremsatt i samsvar med lov og forskrifter."

Ås anførte videre vedrørende de materielle forhold at det avgjørende måtte være at han mente at "prøven var nyttig". Han viste til helsepersonelloven §§ 4 og 6 og at han hadde utført prøvetakingen etter beste skjønn under utøvelse av forsvarlig legegjerning.

Staten på sin side anførte at refusjon bare kunne kreves for "nødvendige" utgifter, ved "sykdom eller mistanke om sykdom". Dette var vurdert av fylkestrygdekontoret med bistand av leger.

Innledningsvis bør det kanskje slås fast at det ikke er noe forbud mot å ta "unyttige" prøver, eller å ta prøver som ikke er medisinsk indisert eller prøver som det er sterk faglig uenighet om nytteverdien av. Spørsmålet her er imidlertid hva som gir rett til trygderefusjon (eller - om det er krevd refusjon i strid med loven), og hva pasienten i tilfelle må betale selv. Det er et materielt spørsmål, nemlig om kriteriene "nødvendige" utgifter, ved "sykdom eller mistanke om sykdom" i refusjonstariffen § 1 er oppfylt. Her må kandidatene bruke sitt gode skjønn.

Utgangspunktet bør etter mitt syn være at normen må tolkes objektivt, og at den enkelte leges subjektive oppfatning av nytteverdien ikke i seg selv kan være avgjørende for hva som anses som nødvendig i lovens forstand.

Helsepersonelloven § 4 og § 6 viser elementene i den avveining legen etter sin egen profesjonslovgivning skal foreta mellom pasientens behov og medisinskfaglig forsvarlighet på den ene side, og hensynet til samfunnets ressursbruk på den annen side. De samme avveiningsmarkører følger av folketrygdloven kap. 5, jf. f. eks. formålsbestemmelsen i § 5-1. Når det gjelder refusjonsretten, skal legen således også ivareta hensynet til samfunnet og trygden, og avveie dette mot pasientens behov. Legen står således ikke fritt, idet skjønnet må ligge innenfor regelverkets rammer.

Nødvendighetskriteriet i refusjonstariffen bør anses for å ha en viss minste fast substans (kjerne), og i denne substansen er det naturlig å se hen til hva de fleste i fagmiljøet anser som nødvendig etter en helhetsvurdering i en tilsvarende situasjon. Noe annet kriterium er det vanskelig å finne at er hensiktsmessig. Det at det finnes noen leger ("andre leger i Troms fylke") i tillegg til Peder Ås som anser prøven som "nyttig", kan heller ikke være avgjørende - selv om det også må gis et visst spillerom for faglig skjønn.

I den forbindelse er det naturlig å se hen til oppgavens uimotsagte opplysning om at "Statistiske tall som trygdemyndighetene hadde, viste at det blant allmennpraktiserende leger var høyst uvanlig at den aktuelle prøven (takst 706 A Differensialtelling) ble tatt ved mer enn 5 % av pasientkonsultasjonene". I Peders tilfelle har han anmodet kontorets sykepleier å ta prøve 706 A i 50 % av "pasientkonsultasjonene", og krevet refusjon på grunnlag av dette. Da det ikke er opplyst at pasientpopulasjonen i Peders legepraksis avvek sterkt fra den i "gjennomsnittlige" allmennlegers praksis, er dette en klar indikasjon på en takstbruk som kommer i strid med refusjonstariffen § 1.

Det blir ikke bare spørsmål om prøvene i det hele tatt har medisinsk verdi, men om differensialtelling (takst 706 A) har medisinsk verdi et slikt omfang som benyttet her er tale om. Med medisinsk verdi må forstås at prøvene er nødvendige for å stille korrekt diagnose, eller for å følge en sykdoms utvikling eller effekten av medikamentbruk. Sentralt i vurderingstemaet står prøvenes nytteverdi sammenholdt med pasientenes sykdomsbilde. Det fremgår av faktum at Peder erkjente at "det sykdomsbildet som de opplyste diagnoser avtegnet var uforenlig med prøvetakningen", og at "han visste imidlertid at prøven i henhold til vanlig medisinsk oppfatning ble ansett ikke å ha verdi i forhold til ca. halvparten av de av hans pasienter som han hadde tatt prøven på". Således vet man av faktum at han tok prøven i 50 % av pasientkonsultasjonene, og at det i 50% av disse tilfellene ikke var noen medisinsk indikasjon for å ta prøven. Det må derfor kunne legges til grunn at nødvendighetskriteriet i refusjonstariffen ikke er oppfylt for 50 % av de faktisk avlagte prøvenes vedkommende. Det er altså ikke materielt grunnlag for refusjon for denne delen av prøvene.

Når det gjelder den resterende halvparten av prøvene, bør man etter min vurdering kunne godta forskjellige utfall av vurderingen, så lenge grunnhensynene og utgangspunktene er kommet med. Om man legger til grunn at "prøven 706 A bare kunne antas medisinsk indisert i forhold til hver tiende pasient ", eller velger å legge vekt på at de fleste leger bare tar prøven i 5 % av alle konsultasjoner. Her har man også Peders opplysninger om at "halvparten av de pasienter prøven var tatt på, hadde symptomer på blodkreft og beinmargshemming". Det er vel fra faktum mest rimelig å konkludere med at det uansett er krevet refusjon i strid med reglene i for en del av prøvene.

Mange kandidater hefter seg ved at det synes som om prøvene ble tatt rent rutinemessig og uten noen forhåndsvurdering. Det må være greit å nevne det, men det avgjørende er at Peder krever refusjon også for prøver som er tatt uten at det foreligger medisinsk indikasjon for det.

b) Peder Ås anførte at selv om det objektivt sett forelå overforbruk, hadde trygdemyndighetene likevel ikke adgang til å treffe vedtak om tilbakebetaling, da dette innebar ulovlig omgjøring av de tidligere utbetalingsvedtak.

Han utdypet sin anførsel ved å vise til Kollektivavtalen, og at han hadde handlet i aktsom god tro, og da kunne omgjøring ikke skje. Han viste også til at trygdekontoret hadde godtatt takstbruken i meget lang tid, uten å varsle ham om at han tok prøver i strid med regelverket.

Statens innsigelse bygget på at omgjøring etter forvaltningsloven § 35 første ledd bokstav c kunne finne sted uavhengig av om det kan bevises at det er utvist uaktsomhet fra legens side. Kollektivavtalen kunne etter statens syn ikke sette til side den forvaltningsmessige regel om omgjøring av ugyldige vedtak etter fvl. § 35 første ledd.

Problemstillingen faller naturlig i to deler, nemlig a) hvorvidt det er tale om omgjøring av enkeltvedtak, og dernest b) om kollektivavtalen begrenser rekkevidden av forvaltningslovens omgjøringsregler.

Oppgaveteksten opplyser at det for drøftelsen skal legges til grunn at "både utbetalingsvedtakene og vedtak med krav om tilbakebetaling utgjør enkeltvedtak".

Oppgavens forutsetning er i samsvar med gjeldende rett, i det trygdens avgjørelser om å gi refusjon eller å kreve tilbake utbetalt refusjon er myndighetsutøvelse og derved vedtak, jf. forvaltningsloven § 2 først ledd bokstav a, jf. bokstav b.
Det er pasientene, og ikke legene, som er berettiget etter folketrygdloven § 2-5 og refusjonstariffen § 4 og § 5. Imidlertid er det av praktiske grunner etablert en ordning hvoretter legene fremmer pasientens refusjonskrav på vegne av pasienten. Denne tekniske oppgjørsmåten kan ikke endre det forhold at pasientens rettigheter er fastlagt gjennom offentligrettslige regler, og at avgjørelsen om å gi refusjon eller å nekte refusjon gjelder rettigheter eller plikter. Hele det materielle innholdet i pengekravet fastlegges jo gjennom offentligrettslige regler, og ordningen har klare offentligrettslige formål. Det kan således neppe være tvilsomt at det må være tale om enkeltvedtak, både for så vidt gjelder avgjørelsene om å utbetale refusjon på bakgrunn av legens innsendelse av regningskort, og å fremme tilbakesøkingskrav overfor legen på grunnlag av for mye utbetalt refusjon. Dette grunnsyn er for øvrig lagt til grunn i Høyesterett i dom av 10. januar 2002 (Høyesterett HR-2000-00933.

Spørsmålet blir så om omgjøring kan finne sted. Som konkludert ovenfor, foreligger det i alle fall materiell kompetansemangel knyttet til 50% av prøvene. For disses prøvenes vedkommende, og eventuelt for ytterligere prøver - alt beroende på kandidatens konklusjon, vil vedtakene om refusjon etter hovedregelen være ugyldige.

Så langt det foreligger materiell kompetansemangel, vil således omgjøring i utgangspunktet kunne finne sted i henhold til forvaltningsloven § 35 første ledd bokstav c. Spørsmålet blir så om Kollektivavtalen medfører begrensninger i trygdemyndighetenes omgjøringsadgang.

På det prinsipielle plan, bør kandidatene gjerne peke på at privatrettslige avtaler i utgangspunktet må stå tilbake for lovtekster. Kollektivavtalen kan således ikke føre til at trygden er forpliktet til å dekke utgifter som det ikke er materielt grunnlag for. Etter forvaltningsloven § 1 står loven kun tilbake for særlovgivningen.

På den annen side er det ikke utelukket at det kan være adgang for staten å binde sin myndighetsutøvelse avtalerettslig i noen grad. Vilkåret om uaktsomt forhold er i seg selv ikke urimelig, og passer godt inn i proporsjonalitetsbetraktninger i den ulovfestede forvaltningsretten (forvaltningsrettslige prinsipper).

Uansett hvordan man måtte se på det prinsipielle, synes ikke kollektivavtalen pkt. 9.1. fjerde ledd å kunne lede til noe annet resultat enn omgjøringsregelen i forvaltningsloven § 35 første ledd bokstav c. God tro på partens hånd som beskrankning for enten ugyldighet eller omgjøringsadgang kommer ikke inn her, da Peder Ås enten "visste eller burde forstått dette" i pkt. 9.1. fjerde ledds forstand. Det fremgår direkte av faktum at Peder selv visste at det var overforbruk/urettmessig takstbruk for 50 % av prøvene. Da er jo tilleggsvilkårene i kollektivavtalen oppfylt for disse prøvenes vedkommende.

Enkelte kandidater trekker inn synspunktet forhåndsbinding av forvaltningsmyndighet. Det er neppe treffende for situasjonen, men bør kunne aksepteres dersom det gjøres kort.

c) Ås anførte videre at tilbakebetalingsvedtaket måtte være ugyldig på grunn av usaklig forskjellsbehandling, i det han viste til at trygdemyndighetene ved flere tilbakebetalingskrav mot andre leger for tilsvarende overforbruk, hadde godtatt en høyere takstbruk uten at det kunne påvises noen grunn for forskjellsbehandlingen.

Staten erkjente at det for så vidt hadde funnet sted en viss forskjellsbehandling ved at det både før og etter desember 2000 hadde vært fremsatt tilbakebetalingskrav mot andre leger som hadde vært for lave i forhold til faktisk bevist overforbruk. Dette hadde imidlertid vært feil. Uansett innvendte staten at forskjellsbehandlingen ikke kan tilsi at tilbakebetalingsvedtaket mot Peder Ås er ugyldig, da det i alle fall ikke overstiger omfanget av overforbruket.

Det har skapt litt vanskeligheter for kandidatene at ordlyden synes å tyde på at praksis har vært annerledes enn i Ås sitt tilfelle både før og etter vedtaket i Ås sin sak. Her må det være rom for flere forsvarlige oppfatninger.

Idet staten har meddelt at dens tidligere praksis har vært feil, foreligger det en endring av praksis. Det er sikker rett at det er adgang til å foreta generelle endringer av praksis innenfor det frie skjønn, uten å rammes av ugyldighetsgrunnlaget usaklig forskjellsbehandling. Staten kan således innenfor det frie skjønn bevisst velge å skjerpe sin tilbakesøkingspraksis ved for mye utbetalt trygderefusjon, selv om man tidligere hadde lagt seg på en forsiktighetslinje i forhold til det man maksimalt kunne kreve tilbake. Tilbakesøkingsvolumet tilsier ikke i seg selv at staten har godtatt legens refusjonspraksis eller takstbruk, men innebærer kun en forsiktighetslinje når det gjelder tilbakesøkingen. På denne bakgrunn kan det tenkes at Peders anførsel vanskelig kan føre frem. Men her bør det være åpning for begge utfall, da det må være helt greit å forstå faktum dit hen at det selv etter Peders sak har vært anvendt en annen praksis enn i hans tilfelle.

Om det rent faktisk foreligger forskjellsbehandling fordi det ikke også for Peders vedkommende er fremmet et krav som ligger lavere enn det man maksimalt kunne ha krevet, beror på hvordan kandidatene tolker og bruker opplysningene i faktum om at prøven var medisinsk indisert kun på hver tiende pasient, at det var tatt differensialtelling på 50 % av konsultasjonene, og at det statistisk sett bare ble tatt slike prøver i 5 % av alle pasientkonsultasjonene i en gjennomsnittspraksis. Her må man godta flere vurderingsutfall alt etter hvordan kandidaten leser og anvender faktum.

Mange kandidater har fremkommet med aktuell rettspraksis og fått til en god drøftelse av hva som ligger i at en forskjellsbehandling er usaklig. Bl.a. nevner flere kandidater f. eks. Rt. 1960 side 1374 (drosjevedlikehold), Rt. 1974 side 149 (Sauda), Rt. 1980 side 556 (rimelig forsørgelse), Rt. 1994 side 60 (New York), Rt. 1998 side 1328 (Ferrari), som alle er egnet til å belyse problemstillingene knyttet til dette. Kandidater som finner frem til relevant rettspraksis og evner å anvende de ulovfestede reglene på faktum bør belønnes betydelig for det.

d) Subsidiært anførte Peder Ås at tilbakebetalingskravet måtte reduseres fra kr. 80.000.- til kr. 40.000.-, i det trygdemyndighetene i alle fall hadde lagt til grunn et overforbruk som var dobbelt så stort.

Det er jo - allerede på grunnlag av Peder Ås sin egen erkjennelse - på det rene at han visste at prøven differensialtelling ikke var medisinsk indisert i 50 % av de tilfelle prøven faktisk ble tatt på hans pasienter og deretter krevet refusjon for.

Det er mulig at Peder Ås her sikter til at halvparten av de pasienter som prøven var tatt på, hadde symptomer på blodkreft og beinmargshemming. Det er opplyst i oppgaveteksten at differensialtellingsprøven nettopp er medisinsk indisert ved slike tilstander.

På dette punkt kan det ikke være avgjørende hvordan kandidaten tolker faktum, men hvordan det resonneres rettslig.

Legger man til grunn Peders opplysning om denne pasientgruppen, kan det forsvares å bygge denne anførselen på at han for disse tilfellene ikke "burde ha forstått", jf. kollektivavtalen pkt 9.1. at refusjonskravet var i strid med lovgivningen. I denne uaktsomhetsvurderingen kommer også det forhold inn at det gikk lenge før trygdemyndighetene reagerte, noe som kan ha fått Peder til å tro at det ikke var noe unormalt med "volumet" av prøve 706 A i forhold til hans pasientgrunnlag. I så fall er det ikke grunnlag for å kreve tilbakeført mer enn ca. halvparten av kravet på kr. 80.000.-.
1990/874
Enkelte kandidater kommer inn på spørsmålet hva man kan få dom for. Med utspring i f. eks. dommene i Rt. 1951 side 19, Rt. 1990 side 874, Rt 1997 side 877 og Rt. 2001 side 995 kan problemstillingen nevnes, men det er definitivt ingen mangel ved besvarelsen at det ikke er nevnt.

OPPGAVE II

I del I er det en del faktum som også har betydning for arbeidet med spørsmålene i del II.

Når det gjelder prosessforutsetninger kan det forsvares å nevne kort spørsmålet om det foreligger nødvendig og rettidig påtalebegjæring hvor det kreves, jf. straffeloven § 280 og § 77, og om tiltalen er utferdiget av personelt kompetent organ i påtalemyndigheten, jf. straffeprosessloven § 67. Det er på den annen side ingen mangel om disse forhold ikke nevnes.

Statsadvokat Vold utferdiget den 5. januar 2002 tiltale mot Peder Ås for "overtredelse av straffeloven § 271, jf. § 270 og folketrygdloven § 25-12.

Etter straffeprosessloven § 67 annet ledd kan Kongen i Statsråd bestemme at politiet kan avgjøre tiltalespørsmålet ved forbrytelser mot straffeloven § 270 og § 271. Den generelle delegasjonsregelen i påtaleinstruksen § 22-2 annet ledd overfører imidlertid ikke påtalekompetanse vedrørende straffeloven § 271. Således tilligger påtalekompetansen statsadvokaten for så vidt gjelder dette straffebudet.

For så vidt gjelder folketrygdloven § 25-12 isolert sett, har politiet påtalekompetanse, jf. straffeprosessloven § 67 annet ledd første punktum, men når tiltalen også omfatter et straffebud som hører under statsadvokatens påtalekompetanse må tiltalen etter sikker praksis som sådan tas ut av ham.

Realitetsspørsmålene.

Straffeloven § 271, jf. § 270.

Skyldspørsmålet.

Påtalemyndigheten gjorde gjeldende at så vel de subjektive som de objektive vilkår for straff var oppfylte, og at de påberopte straffebud (straffeloven § 271, jf. § 270 og folketrygdloven § 25-12) kunne anvendes i konkurrens.

I realitetsspørsmålet krevde Peder Ås seg frifunnet, i det han anførte at: 1) Han hadde kun krevd det han var berettiget til, i det han hele tiden hadde gitt korrekte opplysninger, og ikke gitt faktiske opplysninger som tilsa for høy refusjon. Trygden måtte dessuten ha plikt til å varsle ham langt tidligere. 2) Under enhver omstendighet hadde han ikke fremmet for høye refusjonskrav forsettlig, og i uberettiget vinnings hensikt. Han anførte i den forbindelse at han bygget på sine kunnskaper og oppfatninger om pasientbehandling, og om hans syn på nytten av prøvene var i strid med det alminnelige medisinske syn, måtte hans syn være avgjørende ved spørsmålet om straffansvar etter straffeloven § 271.
3) Atter subsidiært anførte han at overtredelsen under enhver omstendighet ikke kunne rammes av annet enn straffeloven § 270, hensett til overtredelsens omfang.

Objektive vilkår.

Det er tale om ett sammenhengende straffbart forhold.

Peders handling består i å kreve refusjon for prøver som faktisk var foretatt, men som ikke var medisinsk indiserte.
Det synes naturlig å se selve innsendelsen av refusjonskravet vedrørende prøver tatt uten medisinsk indikasjon som å utnytte den villfarelse hos adressaten (trygdemyndighetene) at de prøver som legen krever refusjon for faktisk er medisinsk begrunnet, da dette er forutsatt mellom trygden og legen, jf. straffeloven § 270 første ledd nr. 1.

For fellelse etter straffeloven § 271, jf. § 270, kreves i objektiv henseende bl.a. at ett av kvalifikasjonskriteriene som gjør bedrageriet grovt er til stede. I dette tilfelle er det naturlig å se nærmere på ordene "betydelig økonomisk skade".

I Rt. 1967 side 298 fant Høyesterett at kr 10.000 var betydelig, og i Rt. 1984 side 904 fant man at et beløp på kr 14.500 ikke var tilstrekkelig. I Ot.prp. nr. 35 (1986-87) s. 24 uttales det at i praksis settes grensen ved ca. kr 50.000. Imidlertid fant man i Rt. 1994 side 22 at kr 65.000 ikke var tilstrekkelig, noe som også synes å være lagt til grunn i Rt. 1995 side 1003. I Rt. 1999 side 1299 ble det vedrørende straffeloven § 317 lagt til grunn at en vinning på kr. 75.000,- i det konkrete tilfelle lå innenfor for simpelt heleri.

Kandidatene bør få full uttelling når de ser at dette kriteriet - eller andre kvalifikasjonskriterier - må være oppfylt for at straffeloven § 271 kan bringes til anvendelse. Man kan etter rettspraksis neppe kan angi noen helt eksakt grense i dag. I den grad man skal si at det er en fast grense, bør den sies å ligge rundt kr. 75.000.-.

Hvilket beløp kandidatene legger til grunn at er bedratt, beror på tolkingen av faktum, og bør ikke tillegges avgjørende vekt. Imidlertid har det de beste grunner for seg å begrense bedrageriets omfang til kr. 40.000.- på grunn av at det kun er halvparten av prøvene som mangler medisinsk indikasjon. Det skal for øvrig foretas en samlet vurdering etter straffeloven § 271. Her havner mange kandidater over i rene straffutmålingsmomenter så som tillitsforholdets karakter, tiltaltes særlige ansvar som lege m.v. Alternativet "misbrukt stilling" i straffeloven § 271 annet ledd er neppe helt treffende i dette tilfelle, men det må kunne forsvares å komme inn på dette.

Subjektive vilkår.

I subjektiv henseende kreves etter straffeloven § 271,
jf. § 270 (grunndeliktet) forsett og vinnings hensikt. Her må man bygge på det Peder selv har opplyst, nemlig at han visste at 50 % av de differensialtellingsprøvene han tok ikke var medisinsk indisert. Han tok således prøvene i strid med de reglene som ga ham fullmakt til å utføre dette på pasienten for trygdens regning. Således foreligger det etter min mening forsett for halvparten av prøvene, dvs for kr. 40.000.-.

For hele eller deler av den andre halvparten av prøvene kan man neppe legge til grunn at det fra påtalemyndighetens side er ført fullt bevis for forsettlig handling, men her kan andre oppfatninger aksepteres dersom de er godt begrunnet.

Peder har forklart at han mente prøvene var nyttige. Det kan enten bety at han var i villfarelse om det medisinske grunnlag for å ta prøvene (faktisk villfarelse), eller at han var i villfarelse om hvilken medisinsk indikasjon som kreves for å gi grunnlag for rett til refusjon etter folketrygdloven eller normer gitt i medhold av den (rettsvillfarelse). Man kan også godt se dette som en villfarelse om prejudisielle rettsforhold, se Andenæs: Alminnelig strafferett, 4. utg. side 250 med henvisninger til rettspraksis og den vanskelige grensen mellom § 57 tilfeller og § 42 tilfeller. Det bør være spillerom for flere vurderinger her, og det avgjørende er at man ser problemstillingen om rettsvillfarelse ved straffebud som krever vinnings hensikt.

For å felles etter straffeloven § 270 må tiltalte ha hatt vinnings hensikt. Det er lagt til grunn i rettspraksis at hvor straffebudet krever vinnings hensikt, virker en rettsvillfarelse - som medfører at tiltalte er i god tro med hensyn til sin rett - straffriende, selv om den er uaktsom, jf. f. eks. Rt. 1995 side 1082, side 1223, Rt 1994 side 1274, Rt. 1991 side 1352 og Rt. 1974 side 1051.

Om kandidaten legger til grunn at bevisførselen etter bevisreglene i straffesaker leder til at Peder trodde at refusjonskravet var berettiget, må konsekvensen bli at Peder frifinnes. I det hele tatt er det vel neppe forsvarlig å komme til at vilkåret om vinnings hensikt er oppfylt slik faktum er fremstilt.

Slik faktum ligger an, synes det neppe å være grunnlag for fellelse etter straffeloven § 271, jf. § 270 i henhold til tiltalen.

Subsidiært straffebud.

Aktor har subsidiært anført at straffeloven § 271 a, jf. § 270 må komme til anvendelse.

Straffeprosessloven § 38 innebærer ingen beskrankning i å anvende dette straffebudet, idet saken fortsatt handler om samme forhold, og det kun er tale om hvilken juridisk etikett som skal benyttes på forholdet, jf. bestemmelsens annet ledd. Etter straffeprosessloven § 38 tredje ledd skal partene gis rett til å uttale seg.

Møtende aktor ville også hatt muligheten til å endre tiltalen ved å nedsubsumere til straffeloven § 271 a, jf. § 270, jf. straffeprosessloven § 254 første ledd.

Ved overgangen til et nytt straffebud, reiser det seg også et påtalespørsmål. Overtredelser av straffeloven § 271 er undergitt ubetinget offentlig påtale, jf. straffeloven § 280, jf. § 77. For det tilfelle at man kommer til at beløpet som skal legges til grunn er på
kr. 80.000.- og at det gjør bedrageriet grovt, må forholdet antas å være undergitt ubetinget offentlig påtale. Dersom man imidlertid legger
kr. 40.000.- til grunn, kan det være rimelig å bedømme dette påtalemessig som ved simpelt bedrageri, altså at privat påtalebegjæring kreves. Under ingen omstendigheter kan man praktisere en strengere påtaleregel for overtredelser av § 271 a enn ved § 270 og § 271. Se her Bratholm/Matningsdal: Straffeloven kommentarutgave. Anden Del. Forbrydelser, side 731, og Andenæs: Formuesforbrytelsene, 6. utg., side 119. Kandidater som ser påtalespørsmålet bør få et pluss.

Selv om det sivilrettslige subjektive krav ("burde forstått" i kollektivavtalen pkt. 9.1) ligger nærmest opp til simpel uaktsomhet, og det strafferettslige krav er grov uaktsomhet blir det en del felles momenter. Flere kandidater kjenner til hva rettspraksis har lagt i begrepet grov uaktsomhet, jf. f. eks. Rt. 1970 side 1235 og Rt. 1983 side 1222 ("det må foreligge en kvalifisert klanderverdig opptreden som foranlediger sterke bebreidelser for mangel på aktsomhet"). Det er viktig å belønne kandidater som kjenner uaktsomhetskravet her. Det synes forsvarlig å komme til at det foreligger grov uaktsomhet mht hele beløpet på kr. 80.000.-, men her må man ta høyde for hvordan kandidaten leser faktum. Det avgjørende må være at kandidaten ser de rettslige problemene, og treffer godt på disse.

I det subjektive krav bør kandidaten gjerne ta opp spørsmålet om formuleringen: "bedrageri som beskrevet i § 270 og § 271" i § 271 a også innebærer et krav om at det må foreligge vinnings hensikt , eller om det foreligger et unntak ikke bare fra kravet om forsett, men også fra kravet om vinnings hensikt. Ved dommen i Rt. 1999 side 874 er dette spørsmålet endelig avklart, da det er fastslått at det ikke kreves vinnings hensikt for fellelse etter straffeloven § 271 a.

I og med at det ikke kreves vinnings hensikt oppstår ikke problemstillingen med rettsvillfarelse på samme måte som nevnt i det foregående. Mange kandidater kommer inn på hovedregelen med kravet til at rettsvillfarelsen må være unnskyldelig (aktsom). Kravet er strengt, se f. eks. Rt. 1978 side 569 (buksetoll). Det skal foretas en totalvurdering, jf. Rt. 1957 side 137 og Rt. 1986 side 1095. de fleste som drøfter dette drøfter det i forbindelse med § 271, jf. § 271, hvor det ikke hører hjemme på grunn av kravet om vinnings hensikt, og overser betydningen av at straffebudet her ikke krever uaktsomhet, men grov uaktsomhet.

Folketrygdloven § 25-12.

Drøftelsen blir subsidiær for det forhold at dette straffebudet ikke anses konsumert av det strengere straffebud.

Det kan ikke forventes at kandidatene kjenner bestemmelsen. Dette blir således en prøve på å anvende en ukjent bestemmelse.

Objektive forhold.

Det Peder Ås har gjort er å kreve refusjon for prøver som ikke er medisinsk indisert. Han har således ikke krevet refusjon for prøver som han ikke har tatt. Det er svært tvilsomt om man kan konstatere at han har gitt "uriktige opplysninger". Formuleringen er vesentlig snevrere enn i bedrageribestemmelsen, idet fortielser og utnyttelse av villfarelse hos den annen part neppe omfattes. Peder Ås har kun eksplisitt opplyst at prøvene er tatt, og krevet refusjon, og det rammes neppe av det objektive gjerningsinnhold.

Alternativet "holder tilbake opplysninger som er viktige for rettigheter eller plikter etter denne loven", er neppe heller uten videre anvendelig. Det er ikke opplyst at han skulle ha gitt flere opplysninger på regningskortene, det er selve det å kreve refusjon for prøver som mangler medisinsk indikasjon som er foretatt her, ikke konkret det å gi uriktige opplysninger eller å holde tilbake opplysninger.

Subjektive forhold.

Det subjektive kravet er "mot bedre vitende". Det innebærer at gjerningspersonen må handle subjektivt uriktig, dvs etter sin egen oppfatning gjøre urett . Det subjektive kravet etter denne bestemmelsen er således klarligvis ikke oppfylt for den delen av prøvene som Peder Ås regnet som medisinsk indisert. Hvorvidt det er oppfylt for den andre delen er svært tvilsomt, men har kan det forsvares å komme til andre resultater.

Konkurrens.

Peder Ås anførte under straffespørsmålet at straffeloven § 270 ikke kunne anvendes i konkurrens med folketrygdloven § 25-12.

Om man forutsetter at vilkårene for fellelse etter begge straffebud er oppfylte, oppstår spørsmålet om straffebudene i tilfelle kan konkurrere, dvs om det i så fall foreligger ulikeartet idealkonkurrens.

Etter folketrygdloven § 25-12 første ledd in fine straffes det etter denne bestemmelsen "hvis forholdet ikke går inn under et strengere straffebud". Derved har lovgiver tilkjennegitt en subsidiaritetssituasjon. Dette i seg selv viser at straffebudene ikke kan konkurrere.

Man kan vel også forsvare å se denne problemstillingen ut fra et konsumsjonssynspunkt, dvs at uansett om man domfeller etter straffeloven § 271, jf. § 270, § 270 eller § 271 a, jf. § 270 konsumerer straffelovens bedrageribestemmelser bestemmelsen i folketrygdloven (spesiallovgivningen). Man kan kanskje formulere det dithen at det straffbare forhold får sin fulle dekning gjennom straffelovens bestemmelser. Det er ingen andre interesser eller rettsgoder som vernes gjennom folketrygdloven enn de som fanges opp av bedrageribestemmelsene i straffeloven.

Konklusjonen må bli at straffebudene ikke kan konkurrere.

NOEN SYNSPUNKTER PÅ KARAKTERVURDERINGEN.

Oppgaven består av to deler, og omfatter rettsfeltene alminnelig og spesiell forvaltningsrett (litt statsrett - domstolenes prøvelsesrett), sivilprosess, litt straffeprosess og strafferett. Del I er nok mer omfattende enn del II, dels på grunn av at det anvendbare faktum er mer omfattende, men del II krever også en del arbeid om den skal besvares på en dekkende måte. Generelt er erfaringen at del I har voldt mer arbeid enn del II, og at en del kandidater blir noe knappe i del II også dels på grunn av tidsnød. Det har nok vært oppfattet som om oppgaven hadde mye faktum for mange av kandidatenes vedkommende, noe som tilsier en viss grad av romslighet ved karaktersettingen.

Kanskje er det rimelig at del I og del II teller 60/40 ved karakterbedømmelsen.

Totalinntrykket er at mange har hatt vanskelig for å få noe "grep" på spørsmålet om det foreligger grunnlag for å gi refusjon og om det er adgang til omgjøring i del I. Det har blitt mye "søking og famling", og skjeve drøftelser. Mange har hatt problemer både med disposisjonen og med de rettslige grunnlag på dette punkt. Da dette synes å ha falt vanskelig for så vidt mange, synes det riktig å være særlig rimelig ved karaktersettingen på dette punkt, og å belønne kraftig de som faktisk har fått det til. Oppgaveteksten og enkelte problemstillinger i del I bygger i stor grad på faktum i Høyesteretts dom av 10. januar 2002 i sak (HR-2000-00933). Dette kan muligens favorisere kandidater som kjenner til Høyesteretts dom. Etter min vurdering reiser det ingen særlige problemer, da dommen er publisert på Lovdata og har vært tilgjengelig for enhver siden medio januar 2002. Det er som med alle andre rettskildefaktorer, mest mulig oppdaterte og fullstendige kunnskaper gir generelt fordeler. Etter å ha rettet ferdig i første og annen hånd i Bergen og Tromsø, er det ingen av kandidatene som har kjent til avgjørelsen.

I oppgaven som helhet er det en del anførsler å ta stilling til, og enkelte problemstillinger kan sies å være relativt vanskelige. Det er likevel flest problemstillinger hvor en kandidat med gode generelle kunnskaper og godt grep på juridisk metode kan komme langt. De fleste grunnlagene er direkte angitt, med unntak for f. eks. det sivilprosessuelle avvisningsgrunnlaget. Ikke helt få kandidater har unnlatt å drøfte selv eksplisitt angitte anførsler så som f. eks. domstolskontroll/fritt skjønn og villfarelse.

De kandidater som ser de avanserte og rettskildemessig krevende problemstillingene bør belønnes ekstra for det, mens det ikke bør trekke særlig ned om man har måttet nøye seg med å ta opp hovedproblemstillingene, eventuelt løst spørsmålene på basis av ordlyd og alminnelige rettslige og rettskildemetodiske prinsipper.

For å få laud bør det forventes at de fleste hovedproblemstillingene både i oppgavens del I og II er forstått, og drøftet på en innsiktsfull måte. Kandidater som har fått til de fleste av problemstillingene, og har evnet å trekke frem relevante rettskildefaktorer bør kunne ligge an til en sikker laud. Så vidt omfattende som oppgaven er rent tekstlig, bør de som fanger opp flertallet av de mer avanserte og krevende problemstillingene ganske raskt kunne ligge an til en svært god laud.

For å bestå bør det kreves at kandidaten har funnet de fleste relevante rettslige grunnlag, og har fått frem de viktigste momentene på de mest sentrale problemområdene. På den annen side kan det ikke hindre at det gis stå-karakter at kandidaten bommer på flere enkeltspørsmål eller endog på større deler av en deloppgave. Ganske særlig bør det ikke hindre ståkarakter at enkelte av de mer spesielle spørsmål er ubesvart eller er uriktig besvart.

I totalvurderingen vil det være avgjørende om kandidatens fremstilling er rettskildemessig godt forankret, og om drøftelsene viser forståelse. Videre bør det tillegges vekt om kandidatene har god struktur på fremstillingen. Argumentasjonen er viktigere enn konklusjonen på flere av de spørsmål som oppgaven reiser.

Karaktermessig har det samlet sett trolig gått bedre enn det som har vært vanlig de siste semestrene, da det er en svært lav strykprosent etter de tilbakemeldinger jeg har fått fra mine gjennomgående sensorkolleger. Derimot er det mange som ligger rundt 2.90 og relativt få lauder, særlig gode lauder.