SENSORVEILEDNING, TEORETISK OPPGAVE VED JURIDISK EMBETSEKSAMEN 4.AVDELING V/UNIVERSITETET I BERGEN VAREN 1993. ‑ teori nr.2 27.april 1993.

1 Bevisbyrden i straffesaker.

Denne oppgaven var gitt som deloppgave ved utsatt prøve for et par semestre siden. Erfaringen den gang var at nivået var nokså nedslående.

Det er litteraturdekning såvel i de alminnelige fremstillinger av strafferetten samt i straffeprosessen, se Johs.Andenæs, "Almindelig strafferett", 3.utg. s.96‑97 og s.274‑276,'Bratholm, "Strafferett og samfunn", s.95‑97 og Johs.Andenæs, "Norsk straffeprosess", 2.utg. 1984 s.163‑164. For Øvrig er emnet behandlet i Jon T.Johnsens prøveforelesning for den juridiske doktorgrad, inntatt i Jussens Venner 1987 s.193‑210. Sistnevnte artikkel kan ikke forventes lest, da den ikke er på listen over tilrådd litteratur.

I litteraturdekningen nevnes følgende:

I. I straffesaker må påtalemyndigheten i forbindelse med påtalevedtak vurdere om de subjektive og objektive straffbarhetsvilkår foreligger. Dette innebærer at man må ta standpunkt både til faktiske og rettslige spørsmål. Er det tvil om den faktiske siden ved et eller flere av straffbarhetsvilkårene, plikter påtalemyndigheten å henlegge saken. Dette er utslag av prinsippet in dubio pro reo ( i tvil for tiltalte).

I de tilfeller der det er reist straffesak plikter retten å legge samme prinsipp til grunn. Prinsippet om at tvil om faktum skal komme tiltalte til gode, uttrykkes gjerne slik at påtalemyndigheten har bevisbyrden. Dette er hovedregelen i norsk straffeprosess. Det foreligger ingen lovregel som direkte gir uttrykk for prinsippet, men dette følger av sikker sedvanerett og hører hjemme blant de begunstigelser for tiltalte som kommer til syne ved en rekke bestemmelser i straffeprosessloven (favor defensionis). Dette er også av de rettssetninger lagmannen skal gjøre rede for i rettsbelæringen til lagretten.

Begrunnelsen for ovennevnte sedvaneregel er åpenbar: Om en skyldig skulle blir frifunnet, er ulykken som regel ikke så stor; at en uskyldig blir dømt, er derimot noe som nær sagt for enhver pris må unngås.

II.

Prinsippet in dubio pro reo gjelder ved bedømmelsen av faktum under skyldspørsmålet ‑ det gjelder imidlertid ikke for tvil med hensyn til lovanvendelsen. I Rt. 1984 s.91 ‑ særlig s.92 ‑ er det uttalt: "Til dette skal jeg bemerke at det i dommen går klart frem at rettens uttalelse på dette punkt ikke knytter seg til den faktiske side av skyldspørsmålet. Om dette uttales annetsteds at "Når det gjelder det faktiske forhold er det liten eller ingen uenighet mellom partene". Tvilen gjelder således det rettslige spørsmål om hvorvidt det faktiske forhold som er funnet bevist, er å anse som straffbar uaktsomhet. I dette spørsmål gjelder ikke noe prinsipp om at tvilen skal komme tiltalte til gode."

Kandidatene bør få frem begrunnelsen for ovennevnte: Domfeller retten til tross for tvil om faktum, er det fare for at tiltalte blir dømt for noe han ikke har begått. Gjelder tvilen rettsanvendelsen, er stillingen en annen. Spørsmålet er her

hvordan den handling som er bevist, rettslig skal vurderes. Hvis retten her domfeller til tross for tvilen, vil det si at den etter å ha veiet argumentene for og imot, blir stående ved den strengere lovforståelse som den beste. Dommeren velger således som utgangspunkt den løsning som han finner alt i alt har de beste grunner for seg. Andenæs, "Almindelig strafferett", s.107 tilføyer imidlertid:

"Det er kanskje rimelig når en står overfor nye påbud og forbud som innskrenker den tidligere handlefrihet, at domstolen når den er i sterk tvil om tolkningen, velger den løsning som medfører den minste frihetsinnskrenkning. Men når setningen om tvil skal komme tiltalte til gode, blir anført som domsbegrunnelse i konkrete tilfelle, tror jeg nok oftest det er til støtte for det resultat som retten likevel ville ha kommet til."

I tilknytning til tolkning ved frihetsinnskrenkning viser Andenæs til Frihagen I s.133‑136.

III. Prinsippet om at tvilen skal komme tiltalte til gode gjelder for faktum i tilknytning til både de subjektive som objektive straffbarhetsbetingelser. For nødverge og nødrett er dette kommet til uttrykk i avgjørelser i henholdsvis Rt.1911 s.957 og‑Rt.1974 s.618.

I litteraturen har spørsmålet vært drøftet for bevisstløshetens vedkommende samt sinnssykdom. For førstnevnte har det ikke vært tvilsomt at den vanlige bevisbyrderegel også gjelder. Derimot har spørsmålet vært omstridt med hensyn til sinnssykdom. Straffelovkommiteen av 1922 sier i sin innstilling at en person må betraktes som normal inntil det motsatte er godtgjort (SKI 1925 s.65 spalte 2). Det begrunnes blant annet med at det ikke kan sies å være til en persons gunst at han blir erklært sinnssyk, selv om det annet alternativ har straffansvar til følge. I enkelte tilfelle er det imidlertid åpenbart at det er til tiltaltes fordel å bli erklært sinnssyk, således hvis det er tale om lovens strengeste straff. I andre tilfelle kan det være til fordel for tiltalte å bli betraktet som ikke sinnssyk, f.eks. på grunn av sikringsspørsmålet. Andenæs fremholder at man kunne tenke seg å la bevisbyrden bero på hva som i det konkrete tilfelle er det gunstigste for tiltalte, men den alminnelige oppfatning er at en må ha en generell regel å holde seg til i bevisbyrdespørsmålet, og i tvilstilfelle må resultatet bli frifinnelse, se Straffelovrådets innstilling 1973 s.47 og Rt.1979 s.143. I denne avgjørelse heter det: "Jeg nevner først at etter norsk rettspsykiatrisk praksis vil en konklusjon om sinnssykdom være bygd på at de sakkyndige finner det godtgjort at observanden er sinnssyk. Dersom de sakkyndige anser spørsmålet som tvilsomt, blir konklusjonen at observanden ikke anses sinnssyk. Det er den sykelige tilstand som skal bevises. Men hvis de sakkyndige er i tvil om observandens sinnstilstand, må dette etter fast praksis komme til uttrykk i den rettspsykiatriske erklæring. Og selv om konklusjonen viser at de sakkyndige ikke har ansett tiltalte som sinnssyk på gjerningstiden, må tiltalte likevel frifinnes for straff dersom retten ‑ på grunn av premissene i den rettspsykiatriske erklæring eller av andre grunner ‑ finner det tvilsomt om tiltalte var tilregnelig da den straffbare handling ble begått. Dette er også på riktig måte kommet til uttrykk i lagmannens rettsbelæring.

Det er ikke gitt og kan vanskelig gis lovregler om hvilke krav til bevis som må stilles når det i en straffesak blir reist spørsmål om tiltaltes tilregnelighet på gjerningstiden. En presis formulering av beviskravet kan heller ikke utledes av rettspraksis. Jeg er enig med lagmannen i at det ikke kan stilles samme krav til bevisets styrke som når det gjelder spørsmålet om bevis for at tiltalte har begått den handling som er angitt i tiltalebeslutningen. Men jeg er ikke uten videre enig med lagmannen i at en overvekt av sannsynlighet er tilstrekkelig. Skulle de rettspsykiatriske sakkyndige komme til forskjellig konklusjon, må tiltalte etter min menig frifinnes for straff med mindre retten ‑ det vil si lagretten i saker som behandles ved lagmannsrett ‑ skulle finne at det ikke kan være noen rimelig tvil om at tiltalte var tilregnelig på gjerningstiden. Men den omstendighet at muligheten av sinnssykdom på gjerningstiden er nevnt i den rettspsykiatriske erklæring, er ikke tilstrekkelig til at tiltalte må anses utilregnelig og derfor frifinnes for straff.

Noen presis formulering av beviskravet kan som nevnt ikke utledes av loven eller av praksis. Lagretten må i tilfelle i den enkelte sak vurdere om det foreligger slik tvil om tilregneligheten at skyldspørsmålet bør besvares med nei. Ved denne vurdering må det etter min mening først og fremst legges vekt på hva de rettspsykiatrisk sakkyndige har uttalt, ikke bare i den rettspsykiatriske erklærings konklusjon, men også i premissene for denne konklusjon, og i de sakkyndiges muntlige forklaring under hovedforhandlingen.

I dette tilfelle har lagmannen i sin rettsbelæring uttalt at lagretten måtte svare nei på skyldspørsmålet dersom den fant at det var "tvilsomt om tiltalte var sinnssyk i gjerningsøyeblikket". Og selv om en enkelt setning i rettsbelæringen etter min mening ikke er heldig formet, kan jeg ikke finne at lagmannen har gitt uttrykk for en uriktig lovanvendelse som gir grunnlag for å oppheve lagmannsrettens dom."

I nevnte avgjørelse er det således fastslått at prinsippet om at tvil skal komme tiltalte til gode også gjelder spørsmålet om tiltaltes tilregnelighet på gjerningstiden, men at det her ikke gjelder samme krav til bevisets styrke som når det gjelder spørsmålet om bevis for at tiltalte har begått den handling som er angitt i tiltalebeslutningen. Overvekt av sannsynlighet er ikke tilstrekkelig.

Situasjonen kan videre være at tvilen gjelder spørsmålet om den straffbare handling er foreldet. En slik tvil kan være rettslig eller faktisk. Tvilen er rettslig hvis det er spørsmål om lengden av foreldelsesfristen i vedkommende tilfelle ‑ om den f.eks. er 5 eller 10 år, jfr. strl. § 67. Tvilen er faktisk dersom spørsmålet er når den straffbare handling ble begått. Bratholm nevner det eksempel at tiltalte hevder at han begikk handlingen i januar 5 år tidligere, slik at handlingen nå er foreldet, mens påtalemyndigheten hevder at den ble begått i februar, slik at 5‑årsfristen ikke er utløpt. Andenæs, "Almindelig strafferett", s.96 uttaler:

'' ....Det er omstridt om prinsippet også gjelder når det er tvil om straffansvaret er foreldet eller har falt bort av andre grunner. Etter min oppfatning bør utgangspunktet være at tvil kommer tiltalte til gode over hele linjen. Det er ikke med dette sagt at det er de samme beviskrav som stilles overalt. Selv om en antar at også en tvil om foreldelse skal komme tiltalte til gode, vil en forstandig dommer ikke kreve samme visshet her som i selve skyldspørsmålet. En slik gradering er en naturlig konsekvens av den begrunnelse som er gitt for hovedregelen. Når tvilen gjelder om betingelsene for foreldelse foreligger, er det ikke tale om å domfelle en uskyldig, og en kan ikke si at en feil i den ene retning er så meget mer skjebnesvanger enn en feil i den annen retning."

Som Bratholm fremholder, er spørsmålet her ikke om vedkommende har begått handlingen, men om en pådratt straffansvar skal falle bort. Bratholm, s.97, fremholder videre: "Den omstendighet at tiltalte har begått handlingen kan tale for å nøye seg med en mindre sannsynlighetsovervekt og ikke la enhver forstandig tvil komme ham til gode."

Ved momenter som bare har betydning for straffutmålingen, vil en heller ikke stille de samme beviskrav som med hensyn til skyldspørsmålet.

I lærebøkene fremholdes det at det nok også er sannsynlig at domstolene lettere vil se bort fra en bevistvil når det bare er en bagatellforseelse det gjelder enn når det tale om en alvorlig forbrytelse.

IV.

Nærmere om innholdet i begrepet "rimelig tvil".

Det er bare den fornuftige og rimelige tvil som skal komme i betraktning. Avgjørelser om hva som ligger i begrepet er inntatt i Rt.1978 s.882, Rt.1978 s.884 og Rt.1983 s.1474. I den første avgjørelsen opphevet Kjæremålsutvalget herredsrettens fellende dom, fordi det var uklart om retten hadde stilt de riktige krav til bevisets styrke. Det var her av herredsretten uttalt at "retten har funnet det overveiende sannsynlig og såledesbevist...". I den neste avgjørelsen ble også en fellende herredsrettsdom opphevet, idet herredsretten hadde uttalt: "Det er flere uklare punkter, men etter bevisførselen finner retten under noen tvil å måtte legge til grunn at det må være tiltalte som har ført personbil ..." I den siste avgjørelsen ble også resultatet det samme. Her hadde retten uttalt:

"Under sterk tvil legger retten til grunn at tiltalte har rygget bilen inn i den parkerte drosjebilen."

V. Kandidatene må også nevne at det foreligger unntak fra hovedregelen om bevisbyrden. Et praktisk eksempel er viltlovens regler om forfølgningsrett, jfr. viltloven av 29.mai 1981 § 34. Denne fastslår at en jeger som har såret hjortevilt på lovlig grunn, har rett til å forfølge det inn på fremmed grunn, men jegeren har bevisbyrden for lovlig forfølgning. I en injuriesak er det ærekrenkeren ‑ tiltalte i saken ‑ som har bevisbyrden for at beskyldningen er sann, jfr. strl. § 249 nr.l. Her er det den injuriertes interesser som slår gjennom ‑ loven bygger på at enhver har krav på å regnes en hederlig person inntil det motsatte er bevist. Videre kan nevnes bestemmelsen om redaktørens aktsomhetsplikt, jfr. strl. § 431 første ledd 2.punktum. Her er selve handlingen på den rene, men det påligger tiltalte å føre bevis for at han ikke har hatt den skyld straffebudet krever. Se også strl. § 249 nr.3.

2 Oppreisning mot fristoverskridelse i sivilprosessen.

Det stoff som skal behandles i besvarelsen finnes hos Jo Hov, "Rettergang i sivile saker" s.368‑373, kap.19 om adgangen til å rette feil og forsømmelser under prosessen.

Denne oppgaven bør ikke by på disposisjonsmessige problem. Jeg peker på følgende:

I. Innledningsvis kan det sies litt om frister generelt i sivilprosessen, f.eks. lovbestemte og diskresjonære frister, varselfrister, prosessuelle handlefrister, prosessuelle foreldelsesfrister og søksmålsfrister.

Dersom en frist oversittes, vil en som utgangspunkt ikke lenger ha anledning til å foreta den prosesshandling det er tale om, jfr. domstoll. § 152 første ledd.

II. Nærmere om oppreisning for oversittelse av frister.

Domstolloven inneholder generelle regler om adgangen til å avbøte følgene av fristoversittelse. Dette skjer ved at det gis såkalt omreisning for fristforsømmelsen. Oppreisning innebærer at de uheldige konsekvenser av oversittelsen eller uteblivelse fra et rettsmøte blir tillatt avhjulpet. Reglene om oppreisning finnes i domstoll. §§ 153‑158.

Kandidatene må her få frem følgende:

a) Oppreisningsreglenes anvendelsesområde.

Det må presiseres at oppreisning bare kan gis ved oversittelse av prosessuelle frister ‑ ikke ved oversittelse av en

foreldelsesfrist eller preklusjonsfrist. I straffesaker gjelder oppreisningsbestemmelsene ikke. Her har man imidlertid

bestemmelsen i den nåværende straffeprosesslovs § 347, jfr. § 371 (jfr. den gamle straffeprosesslovs § 384), som tar sikte på å fremme de samme formål. Det samme gjelder regelen i forvaltningslovens § 31.

Utgangspunktet er at oppreisning kan gis ved oversittelse av enhver frist som er satt for muntlige eller skriftlige meddelelser eller erklæringer ‑ og i enhver instans.

Reglene om oppreisning gjelder som utgangspunkt bare når en sak er bragt inn for en domstol. Hov antar at regelsettet kan anvendes analogisk ved domstollignende behandling, f.eks. lensmannsskjønn og under namsmannens behandling av tvangsfullbyrdelse. Han gjør også gjeldende at regelsettet kan anvendes analogisk ved annen domstollignende behandling, f.eks. i Forbrukertvistutvalget, i Prisrådet og i Trygderetten.

Et poeng er at det bare er adgang til å gi oppreisning for. oversittelse av frister som løper etter at sak er anlagt, ikke for oversittelse av frister til å anlegge sak, jfr. Rt.1938 s.968, Rt.1947 s.557, Rt.1979 s.379, Rt.1980 s.655 og Rt.1984 s.1458. Sistnevnte sak gjaldt oppreisning av oversittelse av søksmålsfristen på 4 måneder i sjømannslovens § 20 femte ledd av 30.mai 1975 nr.18. Da det dreide seg om en materiellrettslig frist, ble domstollovens oppreisningsregler ikke gitt anvendelse.

Som hovedregel kan det heller ikke gis oppreisning mot oversittelse av de prosessuelle foreldelsesfrister, jfr. tvml. § 110, tvml. § 299 og tvml. § 408. Derimot er det adgang til å gi oppreisning mot oversittelse av fristen etter tvml. § 469 annet ledd for å reise ugyldighetssak overfor en voldgiftsdom.

Det finnes lovregler som begrenser adgangen til oppreisning, jfr. tvml. § 424 annet ledd og tvml. § 450. Videre kan nevnes at ved oversittelse av frister eller uteblivelse fra rettsmøte under offentlig skiftebehandling kan det ikke gis oppreisning,‑jfr. skiftel. § 28 annet ledd og konkursl. § 153 tredje ledd.

b) De nærmere vilkår for oppreisning.

Dersom forsømmelsen eller uteblivelsen ikke i noen henseende kan tilregnes parten eller hans lovlige stedfortreder eller prosessfullmektig som skyld, har han et ubetinget krav på oppreisning, jfr. domstoll. § 153 første ledd. Er forsømmelsen forsettlig, er derimot oppreisning under enhver omstendighet avskåret.

Ved uaktsom forsømmelse, kan oppreisning bare kreves hvis det i tillegg foreligger særlige omstendigheter som taler for oppreisning, f.eks. at graden av forsømmelighet er liten, at tapet vil bli uforholdsmessig stort osv. Hov fremholder at det‑også må legges vekt på hvor stor nytte en part ville ha ved å få en ny sjanse ‑situasjonen kan være at det er tålelig klart at en anke under ingen omstendigheter vil føre frem.

Hva som ligger i "særlige grunner", er drøftet bl.a. i Rt.1987 s.450, Rt.1988 s.458, Rt.1988 s.1288 og Rt.1988 s.1174.

Det er viktig at kandidatene får tak i at domstollovens § 153 første ledd likestiller forsømmelighet hos en prosessfullmektig eller en rettslig stedfortreder med tilsvarende hos parten selv, hvilket innebærer at en part kan miste retten til å kreve oppreisning selv om han personlig ikke er noe å bebreide.

Det bør også sies noe om hva som ligger i begrepet "lovlig stedfortreder". Dette omfatter bl.a. den som er verge for en umyndig.

Det er videre et poeng at oppreisning vil være avskåret når det er truffet avgjørelse i saken. Hov nevner som eksempel at dersom en ankeerklæring blir sendt for sent og saken deretter blir avvist, kan en ikke deretter begjære oppreisning for oversittelse av fristen. I slike tilfelle må en se om det er noe å gjøre med avvisningskjennelsen, f.eks. om den kan påkjæres til opphevelse på grunn av saksbehandlingsfeil.

c) Fristen for oppreisning.

Begjæring om oppreisning skal som utgangspunkt fremsettes innen en måned etter at det er blitt gitt anledning til det, jfr. domstoll. § 154. Dersom den opprinnelig frist var kortere, blir fristen for å fremsette oppreisningsbegjæring tilsvarende forkortet.

Det er i Rt.1960 s.445 uttalt at fristen for å begjære oppreisning begynner å løpe først fra det tidspunkt vedkommende part blir oppmerksom på fristoversittelsen.

Det er tilstrekkelig av begjæringen er sendt retten innen fristens utløp, jfr. domstoll. § 146 annet ledd. Mot oversittelse av fristen til å begjære oppreisning, kan det ikke gis oppreisning.

Domstoll. § 154 annet ledd har en bestemmelse om at når 3 år er gått etter at en dom eller kjennelse er avsagt, kan oppreisning ikke gis mot oversittelse av fristen til anke, kjæremål eller oppfriskning (men selv etter 3 års fristen, vil det enda i 2 år være mulighet for å få en dom eller en kjennelse gjenopptatt etter tvml. § 408 annet ledd, jfr. S 415).

d) Behandlingen av oppreisningsbegiæringen.

Dette fremgår av domstoll. § 155 første ledd. Begjæringen skal inngis til den rett som har saken, eller som prosesshandlingen skulle foretas for, og det er denne som avgjør begjæringen, jfr. domstoll. § 156 første ledd. Situasjonen er således at ved anke, kjæremål eller begjæring om oppfriskning er dette den instans som har truffet den angrepne avgjørelse jfr. tvml. §§ 346 annet ledd, 364 og 399: Dette er et pkt. hvor det ofte gjøres feil i praksis av både dommerfullmektiger og dommere.

Videre kan nevnes at en begjæring som utgangspunkt ikke har oppsettende virkning, jfr. domstoll. § 157.

Samtidig med at begjæringen om oppreisning fremsettes, skal partene foreta den prosesshandling som er forsømt, f.eks. sende inn tilsvar eller ankeerklæring. Dersom ikke prosesshandling foretas samtidig med at oppreisningsbegjæringen fremsette, eller så snart en eventuell hindring er falt bort, må begjæringen avvises, se t.e. Rt.1983 s.1555.

I sistnevnte avgjørelse hadde herredsretten gitt oppreisning for oversittelse av tilsvarsfristen. Lagmannsretten fant at det ikke var adgang til å gi oppreisning, fordi saksøkte ikke ga tilsvar samtidig med oppreisningsbegjæringen, og det forelå ikke noe tydet på at saksøkte ikke hadde hatt anledning til det. Etter Kjæremålsutvalgets oppfatning var dette en riktig tolkning av bestemmelsen. Lagmannsrettens vurdering av om det var anledning til å avgi tilsvar samtidig med begjæringen kunne ikke prøves i fortsatt kjæremål.

I tilknytning til behandling av oppreisningsbegjæringen, må en også peke på at motparten ikke har noe krav på å få uttale seg før begjæringen avgjøres, jfr. domstoll. § 156 første ledd. I praksis vil en imidlertid forelegge saken for motparten til uttalelse.

e) Avgjørelse av begjæringen.

Begjæringen avgjøres ved kjennelse, og skal begrunnes etter vanlige regler, jfr. domstoll. § 156 og tvml. § 164. Utfallet av begjæringen kan bli følgende Dersom begjæringen ikke er fremsatt i tide eller det er formelle feil ved den, skal slutningen gå ut på at begjæringen avvises. Dersom de materielle vilkår for å etterkomme begjæringen ikke er oppfylt, skal slutningen gå ut på at begjæringen forkastes. Hvis begjæringen tas til følge, skal retten i kjennelsen fastsette en ny frist for å foreta den prosesshandling som har vært forsømt. I sistnevnte tilfelle, står saken i samme stilling som før fristforsømmelsen, jfr. domstoll. § 158 første ledd.

f) Adgangen til å angripe avgjørelsen av en oppreisningsbegjæring.

Domstoll. § 156 annet ledd foreskriver at dersom oppreisning blir gitt, kan avgjørelsen ikke angripes ved kjæremål eller anke uten på det grunnlag at det etter loven ikke er adgang til å gi oppreisning, f.eks. dersom det er gitt oppreisning mot oversittelse av en materiell frist eller en søksmålsfrist, eller dersom de materielle vilkår ikke er oppfylt, f.eks. at det er gitt oppreisning til tross for at 1‑måneds fristen i domstoll. § 154 er oversittet. Kjæremålsinstansen er derimot avskåret i fra å oppheve en kjennelse som tillater oppreisning med den begrunnelse at det ikke foreligger "særlige omstendigheter" som taler for å gi oppreisning, med mindre denne vurderingen må sies å være helt vilkårlig, jfr. Hov s.373 note 11.

Dersom en begjæring om oppreisning avvises eller forkastes, er det ingen begrensning i kjæremålsadgangen.

III. Særspørsmål.

Jeg nevner at ved uteblivelsesdom kan det oppstå "konflikt" mellom regelsettet om oppreisning og regelsettet om oppfriskning. Dersom tilsvarsfristen er utløpt og krav om uteblivelsesdom ennå ikke er fremsatt, kan retten ikke forlenge tilsvarsfristen, hverken etter begjæring fra saksøkte eller av eget tiltak. Dette følger av domstoll. § 151 annet ledd, som sier at en frist bare kan forlenges mens den løper, jfr. Rt.1970 s.1537. Det kan også reises spørsmål om saksøkte, dersom tilsvarsfristen her utløpt og begjæring om uteblivelsesdom er fremsatt, har anledning til å avverge uteblivelsesdom ved å begjære oppreisning for oversittelse av fristen. "Kollisjon" mellom de to ovennevnte regelsett er omhandlet i avgjørelsen i Rt.1971 s.1213, og det ble her lagt til grunn at saksøkeren kan kreve at hans begjæring om uteblivelsesdom tas opp til avgjørelse av en senere innkommet oppreisningsbegjæring fra saksøkte. Dersom vilkårene etter tvml.§ 315 er tilstede, må uteblivelsesdom da avsies, uten hensyn til om oppreisning ellers kunne vært gitt.

Hvis derimot saksøkte inngir tilsvar etter at fristen er utløpt, men før noe krav er fremsatt, vil et senere krav om uteblivelsesdom være avskåret. Dette følger av domstoll. § 152 tredje ledd, som sier at når følgen av en prosesshandling forsømmes, bare inntrer dersom motparten fremsetter begjæring om det, vil prosesshandlingen likevel kunne foretas etter fristens utløp, dersom noen begjæring ikke er fremsatt. I Rt. 1976 s.1486 er inntatt en sak hvor Høyesterett la til grunn at et forsinket tilsvar avskar uteblivelsesdom i et slikt tilfelle.

De to deloppgavene antas omtrent likeverdige i omfang og vanskelighetsgrad, slik at de ved karakterfastsettelsen bør telle en halvpart hver. Jeg skulle tro at kanskje del II vil falle noe vanskelig for kandidatene.

Ovennevnte ble skrevet 20.april d.å. og følgelig før jeg hadde lest noen av besvarelsene.

Jeg skal nå oppsummere noen av de erfaringer som er høstet under sensurens gang, samt si noe om karakterfastsettelsen.

Innledningsvis nevnte jeg noe om den erfaring jeg høstet i forbindelse med utsatt prøve for et par semestre siden. Dette inntrykket har forsterket seg nå. Gjennomgående er deloppgave 1 meget svakt behandlet. En rekke kandidater behandler kun bevis og bevisførsel, og nøyer seg kun med å nevne at det er påtalemyndigheten som har bevisbyrden i straffesaker. Isolert sett vil en slik fremstilling ikke kunne passere.

Når det gjelder sivilprosessdelen, er denne gjennomgående bedre behandlet. Dette har formentlig sammenheng med at oppgaven i stor grad er lovregulert. Et gjennomgående trekk er imidlertid at de aller fleste ikke nevner noe som helst om anvendelsesområdet for oppreisningsreglene, hvilket må sies å være sentralt. For øvrig er det mitt inntrykk at det også blir mye rev lovavskrift i sivilprosessdelen. Det er denne gang meget få gode besvarelser.

Mitt inntrykk er for Øvrig at det denne gang er noe bedre nivå i Tromsø enn i Bergen, selv om det også er mye svakt blant

besvarelsene i Tromsø.

I forbindelse med karakterfastsettelsen oppstår spørsmålet om hvorledes en skal bedømme besvarelsen dersom det er stryk på en deloppgave. I den forbindelse vil jeg vise til et vedtak i fakultetsrådet ved det juridiske fakultet i Oslo av 14.april 1986, hvor det med 22 mot 2 stemmer ble truffet slik tolkningsuttalelse: "Ved stryk på deloppgave settes karakteren efter en samlet vurdering av begge (alle) deloppgavene, altså slik at stryk på en deloppgave ikke automatisk fører til stryk ved eksamen. Karaktersettingen foregår da ut fra en helhetsbedømmelse der svake og sterke side ved den aktuelle eksamensdags besvarelse veies mot hverandre, under hensyntagen til oppgavens relative vekt. I en slik helhetsbedømmelse må det ‑ ut fra vanlige prinsipper ‑antas å være riktig å legge stor vekt på at deler av besvarelsen ikke er holdbare."

Ovennevnte er også i samsvar med det professor Nygaard ga utrykk for under sensuren til l.avdeling i Bergen ved juletider.