Sensorveiledning praktikum 4.avdeling juridicum våren 1993 ved Universitetet i Bergen.

Denne del av oppgaven er hentet fra en dom avsagt av Høyesterett 11.februar 1992, inntatt i Rt.1992 s.182.

Avvisningsspørsmålet må drøftes først. Det må være klart at Sunnfjord herredsrett ikke har kompetanse til å behandle saken. Det forhold at selskapets administrasjon holder til i distriktet gir ikke grunnlag for å saksøke fylkeskommunen i Sunnfjord. Søksmålet må anlegges for Bergen byrett, jfr tvml.§ 21 jfr § 17. Saken må derfor avvises. Noen ganske få kandidater forvirres av oppgavens opplysning om at Hordaland fylkeskommune behandler søknaden fra A/S Fjordane rederi hvis administrasjon ligger i Sunnfjord. Isolert sett trekker dette i retning av at en annen fylkeskommune skulle være rette vedkommende. Øvrige opplysninger viser imidlertid at selskapets godstransport berører både Hordaland og Sogn og Fjordane, samt at interessentene bak selskapet er bosatt i begge fylker.

De materielle spørsmål må selvsagt drøftes subsidiært.

Det kan være hensiktsmessig å dernest drøfte spørsmålet om adgangen til hjelpeintervensjon for de tre selskapene som mottok støtte for 1991. Her må man være oppmerksom på at kapittel 12 i Jo Hovs sivilprosess er blant de kapitler som kun er tilleggslitteratur etter pensumlisten. Man må likevel kunne kreve at kandidatene har et visst kjennskap til instituttet hjelpeintervensjon og evner å finne frem til de regler i tvml. som er aktuelle. Det bør videre være greit å se at problemstillingen er om selskapene har den nødvendige tilknytning til saken til at kravet til rettslig interesse foreligger, jfr tvml. § 75. Det er spørsmål om svak hjelpeintervensjon ‑ ikke sterk sådan etter tvml.§ 79.

Svaret på spørsmålet er vel ikke opplagt. Etter mitt skjønn taler de beste grunner for at selskapene fyller vilkårene. Det er likevel argumentasjonen som er det sentrale her. Dels vil det måtte vurderes hvilken virkning en dom i rederiets favør kan tenkes å få for selskapene. Bundet av dommen vil de jo ikke være, og en slik dom vil neppe innebære at fylkeskommunen vil ha omgjøringsadgang overfor dem. Transportstøtten for det aktuelle år vil jo allerede være utbetalt. Dommen kan likevel tenkes å få indirekte betydning for selskapenes rettsstilling, f.eks. ved at kriteriene for tildeling kan bli endret med virkning for fremtidige søknader. Utviklingen har gått i retning av ikke å stille spesielt strenge krav til rettslig interesse som vilkår for søksmål etter tvml.§ 54, og kravet til rettslig interesse som vilkår for hjelpeintervensjon ligger noe lavere.

Den videre drøftelse av de materielle spørsmål må ta utgangspunkt i den påstand rederiet har nedlagt. Kravet om ugyldighet retter seg etter det som er opplyst såvel mot bestemmelsene av l0.august 1991 som mot selve vedtaket av 3.april 1992 med avslag på søknad om støtte.

Det bør straks fastslås at det under ingen omstendighet vil være grunnlag for å avsi dom for at bestemmelsene som sådan kjennes ugyldige. Dette er det da heller ikke noe behov for. Realiteten i rederiets anførsler er at man ved behandlingen av dets søknad skulle ha sett bort fra bestemmelsene og unnlatt å anvende disse.

Det kan tenkes anført flere grunnlag til støtte for rederiets krav om at vedtaket må kjennes ugyldig. Anførslene kan gå på at augustbestemmelsene er ugyldige, eller direkte på innholdet i selve vedtaket. For det første kan anføres at forskriftene gitt ved kgl.res. av 8.2.89 etter sitt innhold gir de som søker et rettskrav på støtte. I denne forbindelse kan videre anføres at verken stortingsvedtaket eller forskriftene inneholder nærmere regler om fordelingen av støtten, samtidig som disse bestemmelser strengt tatt kun hjemler delegasjon av administrasjonen av ordningen til de respektive fylkeskommuner.

Dette blir vel likevel for enkelt. Under enhver omstendighet må det være et vilkår at det foreligger bevilgede midler i tilstrekkelig omfang. Forskriftene kan ‑ til tross for sin ordlyd ‑ ikke antas å forplikte fylkeskommunene til å bevilge midler i samme omfang som det søkes om. For Øvrig må antas at det er tale om statlige midler som stilles til disposisjon for fylkeskommunen. Det må videre få betydning at det er svært sparsomt med opplysninger i forskriftene samt et totalt fravær av kriterier for tildeling. Det kan da vanskelig sies å være grunnlag for særlig bastante forventninger i retning av rettskrav for søkere/rettsplikt for fylkeskommunen.

I det hele tatt kan det reises spørsmål om forskriftene av 8.2.89 etter sitt innhold er såvidt vage at det overhodet kan bygges noen rett på dem. I den tidligere nevnte Høyesterettssak var forholdet at forskriftene inneholdt nærmere kriterier for tildeling.

Enkelte kandidater fortaper seg i en vidløftig utlegning av bestemmelsene i lov om Norsk Lovtidend. Det er det etter mitt skjønn ikke foranledning til. Det kan være greit å to utgangspunkt i lovens innledende bestemmelser om hva som skal/kan kunngjøres, men så bør man nokså raskt gå over til å drøfte om augustbestemmelsene etter sitt innhold må betraktes som forskrifter i relasjon til forvaltningslovens regler, jfr. §§ 2 c) og 38. Og da er man over i en annen problemstilling som det er foranledning til å drøfte, nemlig om det foreligger tilbakevirkning i strid med bestemmelsen i flv. § 39.

Enkelte kandidater tar det standpunkt at det kun dreier seg om interne retningslinjer til veiledning for fylkeskommunens egen skjønnsutøvelse. Det blir da ikke spørsmål om anvendelse av de nevnte bestemmelser i fvl. Personlig har jeg vanskelig for å følge dette. De kriterier det er gitt anvisning på i disse bestemmelser er av lignende karakter som de som var tatt inn i den tidligere nevnte Høyesterettssak.

Det er uten videre klart at bestemmelsene etter sitt innhold gir anvisning på et forvaltningsskjønn ‑ et såkalt fritt skjønn. Dersom søknader om transportstøtte skal kunne behandles etter de skjønnsmessige kriterier det her gis anvisning på, er spørsmålet om man må avstå fra å anvende disse før de er kunngjort i samsvar med fvl.§39 jfr § 38. På bakgrunn av dommen i Rt. 1992 s.182 bør nok svaret være at det må man avstå fra. Det er et poeng at støtten er knyttet opp til gjennomføringen av de enkelte transportoppdrag, og at de fleste er gjennomført før rederiet fikk anledning til å bli kjent med innholdet i bestemmelsene.

Noen kandidater er inne på at det må bli tilbakevirkning ikke som, idet bestemmelsene ble gitt av fylkeskommunen så sent som i august 91. Forskjellen i forhold til den forsinkede kunngjøringen er derfor av mindre betydning, anføres det. Dette er et poeng, men neppe et avgjørende poeng.

Dommen i Rt.1982 s.182 burde kunne forutsettes kjent for kandidatene. For det første er den omtalt i Frihagens nye utgaver av forvaltningsretten, hhv bind II s. 202‑203 og bind III s.56 og s.61. Dernest vil jeg tro at den må være omtalt i forelesninger i forvaltningsrett. Så langt er jeg likevel ikke kommet over noen som har vist til den.

Det vil være et poeng å få frem at fvl.§ 39 er strengere enn grl.§ 97 som forbud mot tilbakevirkning, og kandidater som har fått med seg de prinsipielle betraktninger som Høyesterett gir anvisning på, må honoreres.

Konklusjonen bør være at vedtaket kjennes ugyldig under henvisning til at de nye og skjønnsmessig utformede bestemmelser gitt i august 91 ‑ kunngjort i oktober samme år ‑ ikke kan anvendes overfor rederiet.

Subsidiært må drøftes rederiets anførsel om at vedtaket må settes til side som stridende mot den alminnelige forvaltningsrettslige urimelighetsregel. Dette ble det ikke nødvendig for Høyesterett å ta stilling til idet vedtaket ble ansett ugyldig (og erstatning tilkjent) på det grunnlag at bestemmelsene var anvendt i strid med fvl.§ 39. Argumentasjonen fra selskapene var her at det måtte være et minstekrav for å anvende de nye og strengere bestemmelser at man har fått en rimelig frist til å innrette seg, og det var ikke tilfelle her.

Det kan nok være et spørsmål om denne subsidiære anførsel ville ha ført frem dersom Høyesterett først hadde kommet til at bestemmelsene gikk klar av fvl.§ 39. I vår sak kan det i tillegg vises til at vedtaket kun er forankret i størrelsen av selskapene målt i antall ansatte. Dette innebærer et svært snevert avgjørelsesgrunnlag, og det er mulig at dette samlet sett kan representere et selvstendig grunnlag for å sette vedtaket til side som ugyldig. Som kjent kreves at det må foreligge kvalifisert urimelighet.

II

Saken gjelder fornyet behandling for lagmannsretten. Flere av de problemstillinger av prosessuell karakter som reises i oppgaven forutsetter at saken går etter de vanlige regler med lagrett og tre fagdommere. Samtidig er opplyst at hovedforhandling begynte i april 1993. Forholdet er imidlertid at lagmannrettens sammensetning ved fornyet behandling er to fagdommere og tre meddommere (såkalt meddomsrett). Dette følger av strprl. § 373 tredje ledd. Bestemmelsen kom inn i loven ved endring av 16.juni 1989 nr.68. Dette er derfor en feil ved oppgaven som ikke er tilsiktet.

Erfaringen fra rettingen er at feilen skaper problemer for en rekke kandidater. Her finnes flg. varianter: 1.Kand. ser ingen feil og får da ikke problemer. 2.Kand. ser feilen, men legger til grunn at spørsmålene likevel må drøftes som om det hadde vært behandling med lagrett. 3.Kand. er klar over at det skal være meddomsrett, men går ut fra at oppgaven likevel er meningsfylt og forsøker å "harmonisere" oppgaven med lovens ordning. Det er disse som får de største vanskene. 4.Kand. ser at det skal være meddomsrett, men drøfter spørsmålene i den tro at prosessreglene er de samme for begge typer behandling ‑ dvs. behandling for lagrett.

I samråd med professor Mæland i dennes egenskap av varaformann i eksamenskommisjonen er man blitt enig om flg. retningslinjer for bedømmelsen 1. Det stilles vanlige krav til alle materielle straffespørsmål. 2. Det samme gjelder de straffeprosesuelle problemstillinger som ikke er influert av feilen. Et eks på dette er pkt.2 om forklaringsplikt og pkt.3 vedr. de sakkyndige. 3. For øvrig må de kandidater som ser feilen, og som påpeker at saken skal gå som meddomsrett, honoreres. Med en slik forutsetning vil hovedforhandling med dom måtte bli opphevet, og en feil av denne karakter kan Høyesterett ta hensyn til utenom anken. Best vil det være om disse kandidater subsidiært drøfter oppgavens problemstillinger som forutsetter sammensetning med lagrett, men dette kan ikke kreves. Særlig for kandidatene i

kategori 3 ovenfor ‑ som får de nevnte "harmoniseringsproblemer" ‑ må det utvises stor velvilje. Dette skal ikke føre til trekk ved vurderingen og karaktersettingen.

Flere av de kandidater som ser at fornyet behandling skal gå for lagmannsrett satt som meddomsrett, tar opp visse spørsmål knyttet til forening av den saken som er henvist til fornyet behandling med de to nye sakene. Det dreier seg om straffbare forhold med en strafferamme som ville tilsi behandling for herreds‑ og byrett som førsteinstans. Det følger av strprl.§ 13 sammenholdt med § 7 at det normalt vil være adgang til slik forening av saker mot samme tiltalt der hvor enkelte av de straffbare forhold hører under lagmannsrett og andre under herreds‑ og byrett. Dette løser likevel ikke uten videre spørsmålet om slik forening i et tilfelle som det foreliggende, hvor lagmannsretten settes etter reglene i strprl.§ 373 tredje ledd. Jeg kan ikke se at det er tatt standpunkt til spørsmålet i forarbeidene til lovendringen i 1989, og løsningen er ikke opplagt. Antagelig kan forening ikke skje i disse tilfelle. Det er naturlig å begynne med å drøfte de påståtte feil ved saksbehandlingen under hovedforhandlingen. Disse er listet opp på side 6 til 7 i oppgaven.

1.Straffeprosessloven inneholder ingen regler som forbyr dokumentasjon av tidligere straffedommer før skyldspørsmålet er avgjort mot tiltalte. Dette gjelder hva enten dette gjøres ved at det fremlegges utskrift fra strafferegisteret eller på annen måte. Et forslag om en uttrykkelig regel om dette ble sløyfet av departementet med den begrunnelse at det bør være rettens ansvar å bestemme når bevisføring om tiltaltes kriminelle fortid i tilfelle skal finne sted. Det ble imidlertid uttrykkelig forutsatt at intensjonen i forslaget burde legges til grunn, dvs at man venter med dokumentasjon til skyldspørsmålet er avgjort.

Praksis etter den gamle lov med rutinemessig fremleggelse av utskrift av strafferegisteret er opphørt. Se for øvrig strprl.§ 301 annet ledd annet punktum sammenholdt med § 40 annet ledd siste punktum.

Det vil fortsatt bli gitt anledning til å dokumentere tidligere dommer i forbindelse med skyldspørsmålet i saker som går med lagrett under forutsetning av at dette har betydning ‑ er relevant ‑ etter en konkret vurdering. Dette kan tenkes f.eks.

dersom det er et poeng å belyse et bestemt handlingsmønster som gar igjen ved straffbare handlinger av samme art.

Slik forholdene her ligger an burde det neppe være foranledning til å dokumentere forstraffene på et så tidlig stadium i saken. Etter mitt skjønn var det uheldig at dette ble gjort og i strid med den nevnte forutsetning. Jeg kan likevel ikke se at det kan representere en feil ved saksbehandlingen, og under ingen omstendighet kan en evt.feil av denne art føre til opphevelse eller lign.

For de kandidater som ikke drøfter under oppgavens feilaktige forutsetning om sammensetning med lagrett, far man stort en behandling av spørsmålet om det i det hele tatt er adgang til å fremlegge dokumentasjon for tidligere domfellelser. Dette må i tilfelle vurderes etter strprl. § 301 annet ledd annet punktum.

Enkelte kandidater gjør bruk av oppgavens opplysninger om karakteren av de tidligere domfellelser og drøfter om frem leggelse har betydning for adgangen til å anvende skjerpet straff i gjentagelsestilfelle, jfr. strl.§§61 og 230. Dette må ‑ under den nevnte forutsetning ‑ være et pluss.

2.Spørsmålet er for det første om Gurine er fritatt for vitneplikt etter strprl.§ 122 annet ledd. Dette kan ikke antas,jfr.Rt.1985 s.375. Selv om saken gikk etter den gamle loven ble det med referanse til den nye lovs § 122 annet ledd uttalt at et par måneders samliv ikke var tilstrekkelig til å fylle lovens vilkår "ekteskapslignende forhold".

Spørsmålet er videre om Gurine kan nekte å svare på bestemte spørsmål under henvisning til §123. Da bestemmelsen har henvisning til § 122 ("noen det star i slikt forhold til.."), er svaret negativt.

Konklusjonen er at det ikke foreligger noen feil.

3.Det er ingen feil at de sakkyndige har avgitt en felles erklæring, jfr strpr1.§143 annet ledd. Det er tvert imot det vanlige.

Derimot kan det etter omstendighetene være en feil at den sakkyndige som hadde hatt samtaler med Peder ikke møtte under hovedforhandlingen.

I utgangspunktet tilligger det retten å bestemme om de sakkyndige skal innkalles til hovedforhandlingen i et tilfelle hvor det på forhånd er avgitt skriftlig erklæring, jfr § 143 tredje ledd. Det samme gjelder mht om en eller begge skal tilkalles. Slik oppgaven er utformet er det vel imidlertid nærliggende å anta at begge har vært innkalt, men at den andre har vegret seg under henvisning til yrkesmessig travelhet. Det følger av §§ 108 og 109 at det her foreligger møteplikt hvis man er innkalt, og travelhet er i så fall ikke gyldig forfallsgrunn.

Kanskje kan man også hevde at hensynet til sakens fullstendige opplysning tilsier at også den andre sakkyndige burde ha møtt, jfr § 294. Dette beror på en konkret vurdering, og oppgaven gir sparsomt med opplysninger. Men om forholdet skulle kunne bedømmes som en saksbehandlingsfeil, er det også her vanskelig å anta at den kan ha hatt betydning for lagrettens avgjørelse. Det opplyses i oppgaven at det ikke blir nedlagt påstand om sikring.

4.Det er opplyst at bakgrunnen for beslutningen om judisiell observasjon var sikringsspørsmålet. Det er ikke noe som tyder på at de sakkyndige også har uttalt seg om spørsmål av betydning for Peders strafferettslige tilregnelighet, så som strl.§ 44.

Problemstillingen er behandlet av Andenæs i Norsk Straffeprosess, side 413‑414. Han viser til at det stemmer best med lovens prinsipp om deling mellom skyldspørsmål og reaksjonsspørsmål å vente med den del av de sakkyndiges forklaring som vedrører sikringsspørsmålet til etter at skyldspørsmålet er avgjort.

Praksis etter den tidligere lov var likevel at man av praktiske årsaker ofte hørte de sakkyndige fullt ut som et ledd i bevisførselen vedrørende skyldspørsmålet. Andenæs er kritisk til denne praksis.

Slik forholdene ligger an i denne saken var det ingen foranledning til å avhøre de sakkyndige før lagretten hadde tatt standpunkt til skyldspørsmålet. Det var i hvert fall uheldig at dette ble gjort. Om det kan sies å representere en feil ved saksbehandlingen kan være mer tvilsomt, men må etter mitt skjønn aksepteres. Imidlertid kan jeg vanskelig se at det kan antas å ha hatt betydning for lagrettens avgjørelse.

De kandidater som anvender "harmoniseringsveien" prøver seg med drøftelse med utgangspunkt i strprl.§288. Dette blir rimeligvis ikke særlig vellykket, og dette kan det ikke trekkes for.

Det er videre spørsmål om å vurdere rettmessigheten av at opplysninger fra Gurine om tidligere voldsutøvelse fra Peder overfor henne ble brukt under hovedforhandlingen. Ved drøftelsen må det tas utgangspunkt i at Gurine etter det opplyste nektet å svare på spørsmål vedrørende dette forhold.

Etter strprl.§ 296 annet ledd vil det være adgang til å referere fra et vitnes tidligere forklaring for politiet dersom vedkommende er til stede i retten, men nekter å forklare seg om de samme forhold. Dersom Gurine hadde kunnet kreve seg fritatt for å gi forklaring i retten i medhold av § 122 ‑ hvilket hun altså ikke kan ‑ville bruk av den tidligere politiforklaring i tilfelle forutsette at hun av politiet forut for avhøret var blitt gjort kjent med sin rett.

I dette tilfelle er imidlertid de aktuelle uttalelser fra Gurine gjengitt i de sakkyndiges felles skriftlige erklæring, og det er denne det refereres fra under hovedforhandlingen. Adgangen til å lese opp skriftlig erklæring fra sakkyndig som ikke er til stede i retten er regulert i strprl.§ 299. Spørsmålet må da bli om man skulle ha nektet opplesning fra denne del av erklæringen fordi den sakkyndige som ikke møtte i retten var den som hadde hatt samtaler med Peder om disse forhold. Det blir noe subtilt, men kan nok anføres. I så fall blir spørsmålet om "muntlig avhør ikke kan settes i verk eller ikke finnes nødvendig Dette blir en nokså konkret vurdering, og oppgaven gir ikke så mye å bygge på her.

Min oppfatning er at det neppe var noen feil å tillate opplesning. Jeg legger da vekt på at opplysningene like gjerne kunne ha fremkommet ved at aktor hadde foreholdt Gurine de samme opplysninger fra hennes tidligere forklaring for politiet.

5. Dette er et spørsmål om anvendelse av bestemmelsen i domstollovens § 15. Utfordringen for kandidatene vil vel her i første rekke være å finne frem til bestemmelsen. Løsningen skulle være grei nok og følger direkte av ordlyden. De som uriktig skulle komme til at det er begått feil her, må fastslå at feilen ubetinget må føre til opphevelse av dommen, jfr strprl.§ 360 annet ledd nr.3.

Også dette er et punkt hvor man må avstå fra å trekke for evt. "harmoniseringsproblemer" knyttet til anvendelse av dstl.§ 15 på meddomsrett. Jeg nevner for ordens skyld at det i forarbeidene til lovendringen av 1989 er uttalt at man i mindre saker vil kunne fortsette med bare en fagdommer ‑ dette under henvisning til dstl. § 15. Det kan være grunn til å spørre hvor gjennomtenkt dette er, jfr. de problemer en absolutt dissens vil representere i et kollegium på fire dommere!

Det neste spørsmål er om det var en feil av lagmannsretten ikke å to til følge Peders krav om avvisning for så vidt gjelder tiltalepunktet vedr Laura Tastad. Dette er et spørsmål om påtalekompetanse. Etter tiltalen gjelder forholdet legemsbeskadigelse etter strl.§229. Forbrytelse mot denne bestemmelse er undergitt offentlig påtale,jfr strl.§77.

Med en slik subsumsjon får det ingen betydning at Gurine som Lauras datter ikke har ønsket forholdet pådømt.

Denne subsumsjonen er imidlertid bestridt av Peder, som gjør gjeldende at forholdet i stedet skal bedømmes som legemsfornærmelse etter strl.§ 228. Det er da hensiktsmessig å drøfte dette spørsmålet først.

Ved vurderingen må det legges vekt på at legemskrenkelsen består av flere lesjoner. Selv om hver enkelt av disse ikke isolert er tilstrekkelig til å henføre forholdet under strl.§ 229, synes en samlet vurdering å måtte føre til et slikt standpunkt. Dertil kommer at skade på "Helbred" er et selvstendig alternativ, og et sykeleie over flere dager trekker i retning av å bedømme forholdet som legemsbeskadigelse, jfr her også Andenæs, Spesiell strafferett side 61.

For de kandidater som måtte konkludere med legemsfornærmelse, blir det spørsmål om anvendelse av strl.§78 sammenholdt med § 228 fjerde ledd. Etter førstnevnte bestemmelse tilkommer det blant andre avdødes barn å begjære påtale. Dette gjør Gurine nettopp ikke. Dette innbærer igjen at offentlig påtale forutsetter at vilkårene etter § 228 fjerde ledd litra e) må foreligge. Litra a) vil ikke være anvendelig etter som Laura ikke døde som følge av de skader hun pådro seg ved voldsutøvelsen.

Svært mange kandidater forutsetter uten videre at det allerede foreligger en påtalebegjæring og drøfter spørsmål om tilbaketrekking av begjæringen. Forutsetningen er neppe riktig rent faktisk, idet tiltalen går på strl.§ 229. For Øvrig vises vedr. dette til strprl.§ 72 annet ledd siste punktum sammenholdt med strl.§ 82. Dersom Peder skal kunne dømmes for legemsfornærmelse etter strl.§228, må i tilfelle aktor uttrykkelig to det standpunkt at allmenne hensyn krever påtale.

Konklusjonen må være at tiltalepunktet vedr. Laura ikke skulle ha vært avvist av lagmannsretten og at det ikke var en feil å pådømme forholdet .

Det siste spørsmålet som må drøftes er om lagmannens rettsbelæring vedrørende strl.§ 232 er rettslig holdbar. Det overordnede synspunkt her er at det ikke er gjenstandens beskaffenhet som sådan som er avgjørende for om det skal anses som "særlig farlig redskap", men om bruken av redskapet representerer en slik fare. De tilfelle som er referert i rettsbelæringen er mindre klare enn det klassiske tilfelle hvor en knust flaske anvendes som stikkvåpen. Andenæs antar imidlertid at bruk av (hel) flaske som slagvåpen mot hodet må betraktes på samme måte, jfr Spesiell strafferett side 69. Det samme må etter mitt skjønn gjelde for ølseidelen.