SENSORVEILEDNING TEORIOPPGAVE 4‑ CAND.JUR.EKSAMEN 4.AVDELING VÅR 1994 UNIVERSITETET I BERGEN

Oppgavetekst: Likhetsprinsippet og forholdsmessighetsprinsippet norsk forvaltningsrett

I følge studieplanen er eksamenskravet i Forvaltningsrett II som følger:

Grundig kjennskap til dei grunnleggjande reglane om den kompetanse forvaltninga har og om forvaltningsavtalar, til reglane om omgjering av forvaltningsvedtak og om når forvaltningsvedtak blir ugyldige.

Tilrådd litteratur er:

Arvid Frihagen Forvaltningsrett bind I 3.utg. 1991

Arvid Frihagen Forvaltningsrett bind III 1992

Når det gjelder nærmere spesifikasjon av hvilke deler av disse bøkene som ikke er tilrådd litteratur, henvises til studieplanen. Den konkrete oppgaven er klart nok dekket innenfor det som er tilrådd litteratur.

Torstein Eckhoff : Forvaltningsrett 4.utg. 1992 er ført opp blant tilleggslitteraturen

Jeg har fått opplyst at professor Bernt i sine forelesninger høsten 1993 kom inn på de to aktuelle prinsippene. Jeg har fått kopi av hans manuscript.

Konkret litteraturhenvisning:

Likhetsprinsippet: Frihagen I side 201 – 205 ,Frihagen III side 242 –246 ,Eckhoff side 269 ‑ 272 og 340 ‑ 342

Forholdsmessighetsprinsippet: Frihagen I side 196 –197, Frihagen III side 50 og 154 –155, Eckhoff side 164 ‑165

Relevant stoff finnes også andre steder i nevnte litteratur, men de nevnte henvisninger er særlig relevante.

Likhetsprinsippet er mer utførlig drøftet av Frihagen i Lov og Rett 1965 side 337 flg. og Jan Fridthjof Bernt i TFR 1978 side 250 ‑ 252.

Forholdsmessighetspririsippet er i særlig grad drøftet av Jan Fridhjof Bernt i TFR 1978 side 258 ‑ 264. Videre av Inge Lorange Backer i en artikkel i Lov og Rett 1991 side 625 (630 631). For ytterligere henvisninger vises til Frihagen I side 196 (petit). Henvisningene i dette og forrige avsnitt er til litteratur som ikke er tilrådd litteratur eller tilleggslitteratur.

Nærmere om oppgaven:

Det sentrale i denne oppgaven er å redegjøre for 1) om det opereres med disse prinsippene i norsk forvaltningsrett og 2) (evt.) redegjøre nærmere for innholdet av disse.

Jeg skulle tro at de to prinsippene i besvarelsen må fremstilles hver for seg. En samlet fremstilling virker lite naturlig, med unntak for en mulig presisering innledningsvis av hvilken type prinsipper dette er. Det viser seg i. praksis at slik fellesbehandling som regel faller uheldig ut.

Oppgaven er ingen typisk "kapitteloppgave". Innholdet i prinsippene gir seg ikke av seg selv. Likhetsprinsippet er kanskje lettest å to på sparket ‑ forskjellsbehandling ved skjønnsutøvelse bør gi tanken noe å arbeide med. Forholdsmessighetsprinsippet er kanskje vel så kjent fra straffeprosessen ‑‑ uforholdsmessig inngrep/straffeprosessuelle tvangsinngrep. Det kan vise seg å være noe vanskeligere å plassere begrepet i forvaltningsretten.

Ingen av prinsippene er så vidt jeg kan se i pensumlitteraturen understreket/ fremhevet i kapittel/ underkapitteloverskrifter, og dette betyr at kandidaten må ha lest og satt seg forholdsvis grundig inn i pensum for å kunne gi en rimelig god fremstilling. Oppgaven er på denne måten en god prøve på at kandidaten ikke bare har skummet pensum.

Hovedpoenget med oppgaven er å knytte prinsippene opp mot det frie skjønn/myndighetsmisbrukslæren. Begge prinsippene setter grenser for skjønnsutøvelsen. Det er på dette punkt det svikter i så mange besvarelser. Det skrives ofte løst og fast om prinsippene ut fra helt generelle likhets‑ og rettferdighetsbetraktninger uten å få knyttet prinsippene opp mot utøvelsen av fritt skjønn.

Nærmere om likhetsprinsippet:

Dette prinsippet må koples opp mot de to kjente og grunnleggende begrepene "utenforliggende hensyn" og "usaklig forskjellsbehandling" ved utøvelsen av det frie skjønn. Den kandidat som ikke ser sammenhengen her, stiller svakt ved bedømmelsen av oppgaven.

Den gode kandidat vil kjenne til at det har vært diskutert om det i det hele tatt har noe for seg å operere med et generelt likhetsprinsipp som en selvstendig rettslig skranke for skjønnsutøvelsen. Dette er nevnt av Bernt på forelesning og hans konklusjon er at likhetsprinsippet ikke er en selvstendig kompetanseregel som innskrenker forvaltningens frie skjønn. Bernt sier at prinsippet er en bevisbyrderegel. Dette betyr at det er forvaltningen som må avkrefte den formodning for mangelfull skjønnsutøving som er skapt ved en tilsynelatende umotivert inkonsekvens.

Frihagen er også inne på dette med bevisbyrderegel i bind I side 205, men må vel forøvrig forstås slik at likhetsprinsippet er en rettslig skranke for skjønnsutøvelsen.

Etter min mening, ut fra pensum, må kandidaten få frem at både forbudet mot usaklig/urimelig forskjellsbehandling og forbudet mot å ta utenforliggende hensyn har sitt utspring i krav om likhet og at dette legger et rettslig bånd på forvaltningens skjønnsutøvelse. Brudd på prinsippet kan føre til ugyldighet.

At kravet til likhet har fått gjennomslag i rettspraksis, er utvilsomt og må underbygges ved henvisning til avgjørelser.

RT 1974 side 149 ( Sauda kommune ‑ renovasjon) bør være kjent og bør nevnes i besvarelsen. Videre bør RT 1956 side 29 ( drosjebevilling ‑ to (av mange) som søkte etter fristen nektet realitetsavgjørelse ) bør også være kjent. Flere relevante dommer finnes, men kandidatene er ikke alltid like flinke til å finne relevant dom til relevant prinsipp.

Det sentrale i oppgaven er vel ikke en fullstendig drøftelse av urimelig/usaklig forskjellsbehandling og usaklige hensyn, men å få frem at vi i norsk forvaltningsrett har et likhetsprinsipp, at dette har fått gjennomslagskraft i rettspraksis og at prinsippet har sirs særlige betyding i forbindelse med utøvelse av fritt skjønn.

Det er en gjennomgående svakhet ved besvarelsene at kandidatene ikke er seg bevisst forbindelsen til fritt skjønn/myndighetsmisbrukslæren og at det gis lengre gjennomganger av saksbehandlingsreglen i Forvl. ‑‑ fra habilitetsreglene til klagereglene/omgjørinq uten klage, uten å få frem noe særlig fornuftig i forhold til det som er kjernen i prinsippet.

Nærmere om forholdsmessighetsprinsippet:

Dette prinsippet (også benevnt proporsjonalitetsprinsippet) har spilt en tilbaketrukken rolle i norsk forvaltningsrett (se Frihagen I side 196 nederst). Prinsippet går ut på at det kan oppstilles et krav om forholdsmessighet mellom det en vil oppnå og de midler som brukes. Som nevnt tidligere er dette et kjent prinsipp i straffeprosessen. At det har fått gjennomslag i norsk forvaltningsrett, kan det likevel ikke være tvil om, selv om det ikke finnes klare eksempler på at Høyesterett har lagt et slikt generelt prinsipp til grunn.

I lovgivningen er prinsippet kommet til uttrykk i bl.a. Vassdragsreguleringsloven 9 19 nr. 1 og Forurensingsloven

7. Dette kan ‑ ut fra pensumdekning ‑ ikke forventes kjent. Derimot er det mange som tar utgangspunkt i Lov om sosiale tjenester, men svakheten er at dette ikke settes i forbindelse med utøvelse av fritt skjønn.

Prinsippet må koples mot det langt mer kjente prinsipp om at et forvaltningsvedtak kan kjennes ugyldig hvis det er klart/åpenbart urimelig. Det er her den store prøven blir for kandidatene ‑ å sette disse to prinsippene i sammenheng.

Den gode kandidat hør kunne forventes å kjenne til at en del rettspraksis på dette området er formulert slik at renten har sagt at et klart urimelig resultat tas som et indisium på uforsvarlig skjønnsutøvelse I den senere tid har rettspraksis brukt en argumentasjon som går mer direkte på en konkret vurdering av skjønnsresultatet.

Relevant rettspraksis er i særlig grad RT 1951 side 19 (Mortvedt‑dommen) og RT 1973 side 460 (hønse‑, gåse‑ og andefarm krevet nedlagt). Dette er bare to av ganske mange relevante dommer.

Den gode kandidat bør påpeke at domstolenes vilje til å gå inn på en konkret vurdering av rimeligheten av forvaltningsvedtak har gått i bølger. Mortvedt‑dommen var en topp, så stilte en seg en stund noe mer restriktiv til slik prøving for så igjen å tillate seg mer inngående prøving av rimeligheten.

Jo mer inngripende vedtaket er, jo større kontroll tillater domstolen seg. Hvis vedtaket har karakter av straff, synest domstolene å gå særlig langt i slik prøving. Det må sies å være typisk for dette prinsippet i forvaltningsretten at intensiteten av domstolenes prøving varierer med hvilken saksområde det gjelder.

Det er også et moment at domstolene ved denne prøvingen drar inn og vurderer/tolker den hjemmel forvaltningen har påberopt seg for vedtaket.

Mange kandidater skriver mye om når det kan settes vilkår til ellers begunstigende vedtak. Prinsippet kommer inn her, men svakheten ved besvarelsene er at dette ikke blir relatert til myndighetsmisbrukslæren. Det blir mest alminneligheter om når det kan settes slike vilkår. Det er videre nokså gjennomgående at kandidatene blir for opphengt i at prinsippet gjelder i situasjoner der det står "ytelse mot ytelse". Prinsippet har gyldighet ut over en slik situasjon.

Virkningene av at prinsippene ikke er fulgt:

Oppgaven spør ikke etter slike virkninger og det kreves derfor bare en ganske kort redegjørelse om dette. Det vesentlige er innholdet av prinsippene og når de kommer til anvendelse.

Vurdering/karaktersetting:

Som alt nevnt, er det en gjennomgående svakhet ved besvarelsene at kandidatene ikke makter å få frem at de to prinsippene har sin særlige anvendelse i forbindelse med utøvelse av fritt skjønn/myndighetsmisbrukslæren. En del er inne på dette, men har en tendens til å gli ut i form av en redegjørelse for når forvaltningen har fritt skjønn, dette på bekostning av selve prinsippene som skal behandles. Besvarelsene har videre lett for å gli ut i rene alminneligheter om rettferdig saksbehandling og en slags "fordelingsrettferdighet" når det gjelder likhetsprinsippet og noe om at "en ikke har plikt til å tåle all. verden av pålegg/byrder fra det offentlige" når det gjelder forholdsmessighetsprinsippet. Besvarelser av denne art har lett for å få strykkarakter idet dette viser liten innsikt og forståelse.

For å kunne få laud må det for det første klargjøres i hvilken situasjon prinsippene kommer til anvendelse. Videre må det redegjøres på en fornuftig måte for prinsippenes innhold. Noe relevant rettspraksis bør være med for å oppnå laud.

Volda, 18. mai 1994