SENSORVEILEDNING TIL PRAKTIKUMSOPPGAVEN, 4

SENSORVEILEDNING TIL PRAKTIKUMSOPPGAVEN, 4. AVDELING, CAND. JUR. EKSAMEN, VAREN 1994,

UNIVERSITETET i BERGEN

OPPGAVENS DEL I

Faktum i oppgaven gjelder domstolsprøving av forelegg utferdiget i medhold av lov av 14 juni 1985 nr. 77 plan‑ og bygningsloven (heretter forkortet pbl.) § 114, første ledds annet punktum.

Peder Ås har reist søksmål ved Lillevik herredsrett mad påstand om at Lillevik bygningsråds vedtak av 20 februar 1992 om utferdigelse av forelegg i medhold av pbl. § 114, skal kjennes ugyldig. Det er videre nedlagt påstand om at herredsretten skal avsi dom for at kommunen skal tilpliktes å gi dispensasjon.

Lillevik kommune har påstått sag frifunnet.

Det er neppe særlig foranledning til å komme inn på spørsmålet om hvorvidt prosessforutsetningene er tilstede. Kanskje kan man nevne at det er en betingelse for å få fremmet søksmålet at det forvaltningsvedtak som angripes ikke er unntatt fra domstolskontroll, i så fall skal saken avvises, jfr. f. eks. Rt. 1962 side 571.

Det kan være rom for å nevne søksmålsfristen ved rivingsforelegg i pbl. § 114, 2. ledd og peke på at den er overholdt.

Saksøkeren har påberopt sag flare rettslige grunnlag for sin ugyldighetspåstand, idet han har gjort gjeldende at det foreligger feil såvel ved rettsanvendelsen som ved saksbehandlingen.

Det synes etter omstendighetene hensiktsmessig å gjennomgå rettsanvendelsesspørsmålene først, for deretter å se på de ulike grunnlagene vedrørende saksbehandlingen.

Helt innledningsvis synes det hensiktsmessig å avklare prøvelsesrettens omfang.

Det bemerkes at andre måter å disponere stoffet på naturligvis kan være like akseptable.

Det har vist seg i noen av besvarelsene at enkelte kandidater kan ha nærmere kjennskap til plan‑ og bygningsrett f. eks. gjennom spesialfag i bygnings‑ og ekspropriasjonsrett, og således kommer med synspunkter utover det alminnelige pensum. Jeg har derfor tatt med enkelte rettslige synspunkter fra plan‑ og bygningsretten.

Utgangspunktet må ellers være at kandidatene skal kunne løse oppgavens problemstillinger ut fra den alminnelige forvaltningsrett.

I Prøvelsesretten.

Det fremgår av faktum at partene var uenige om prøvelsesrettens omfang .

Det er positivt om kandidatene kan få frem at det bare er ugyldige vedtak domstolene kan underkjenne eller sette til side.

Kjernepunktet i drøftelsen blir om retten bare kan fastslå ugyldighet, eller om den også kan avgjøre realiteten.

selve lovtolkingen anses i utgangspunktet som et rettsspørsmål som uten begrensninger kan overprøves av domstolene. spørsmålet om hvorvidt saksbehandlingsreglene er fulgt kan naturligvis også uten begrensninger prøves av domstolene.

Ved vage og svart skjønnspregede lovkriterier kan det diskuteres hvorvidt retten også kan prøve subsumsjonen (spørsmålet om hvorvidt et gitt faktum faller innenfor ordlyden), eller om dette må antas å høre under forvaltningens frie skjønn.

Det er ikke alltid lett i praksis å trekke noe skarpt og entydig skille mellom tolking og subsumsjon. Man må godta en viss grad av teoretisering fra kandidatenes side på dette punkt, selv om slikt i utgangspunktet skal trekke ned i en praktikum.

Eckhoff, Forvaltningsrett, 4. utg., TANO, 1992, side 250 antyder at nevnte kriterium kan sidestilles med de typetilfellene der lovteksten benytter ordet "finner". samme sted uttaler han at kriteriet særlige grunner" er så vagt, at det nærmer seg det intetsigende.

Det essensielle må være at kandidatene drøfter de momenter som etter rettspraksis og juridisk teori er av særlig betydning ved vurderingen av prøvelsesrettens omfang, så som vurderingstemaets art, hvilke forvaltningsorganer som skal treffe avgjørelsen herunder deres kyndighet og kompetanse, samt hensynet til et rimelig resultat.

Noen kandidater kommer dessverre ikke lenger enn til en ren teoretisering, mens oppgaven i en praktikum består i å anvende gjeldende rett på oppgavens faktum.

Kriteriet "særlige grunner" i pbl. § 7 har en referanseramme, nemlig relasjonen til dispensasjon fra de øvrige bestemmelser i pbl. eller fra enkeltvedtak truffet i medhold av pbl., så som vedtak om kommuneplanens arealdel, reguleringsplan, bebyggelsesplan, eller vedtak i den enkelte byggesak. Kriteriet har således en teknisk og planfaglig side, men samtidig også en juridisk side. Dette er momenter av betydning for drøftelsen av prøvelsesrettens utstrekning.

Det bør være et pluss dersom man far frem at selv om særlige grunner" naturligvis er vagt og skjønnspreget, fører ikke det automatisk til at kriteriet hører under det frie skjønn. I den forbindelse kan det vare nærliggende å vise til en dom som er omtalt av Eckhoff vedrørerende kriteriet ”villamessig bebygget" fra saken om grisehold på Solemskogen, inntatt i Rt. 1934 side 330, jfr. Eckhoff side 250. Å avgjøre om strøket var "villamessig bebygget" ble ansett som et rettsspørsmål som retten kunne prøve fullt ut. Flere kandidater har trukket frem nettopp denne avgjørelsen.

Andre eksempler fra rettspraksis vedrørende ord og uttrykk med et mer ubestemt innhold, og som er relevant i forhold til pbl. kan vare dommene vedrørende kriteriet "mindre vesentlig" inntatt i Rt. 1936 side 211, Rt. 1937 side 308 og Rt. 1969 side 568. I sistnevnte dom viste retten en viss tilbakeholdenhet.

Det kan forøvrig for sammenhengens skyld nevnes at også pbl. har bestemmelser som avskjærer prøvelsesretten, så som ordet 'avgjør i pbl. § 14, første ledd, annet punktum som helst bør forstås slik at avgjørelsen binder domstolene, jfr. Eckhoff side 664. Ut fra en presumsjon om bevisst ordvalg, kan det vare et poeng at lovgiver kunne ha valgt en formulering som innskrenket prøvelsesretten dersom man ønsket det.

Det bør gjerne komme frem at domstolene alltid kan prøve det som oppfattes som den generelle lovtolking, herunder f. eks. om noen av de momentene saksøkeren har påberopt seg etter sin art kan være en "særlig grunn" i pbl. § 7 s forstand'.

Kandidatene bør også se ordet "kan" i pbl. § 7. I denne sammenheng må ordet "kan" bety "å ha frihet til" samt å ha kompetanse til å gi dispensasjon. Det innebærer at selv om lovvilkåret særlige grunner" er oppfylt, er det likevel opp til bygningsrådets frie skjønn å avgjøre hvorvidt dispensasjon skal gis. Det foreligger altså full valgfrihet på dette punkt. Dette rene hensiktsmessighetsspørsmål kan i utgangspunktet ikke prøves av domstolene. Men selv dette såkalte "frie skjønn" er undergitt domstolskontroll med hensyn til om det foreligger myndighetsmisbruk.

Kandidatene har ut fra faktum også oppfordring til å diskutere prøvelsesretten i relasjon til ordlyden i reguleringsplanen, eller

Jeg antar at de fleste kandidatene vil forholde seg til ordlyden i plan‑ og bygningslovens § 7 slik den lyder i utgaven av Norges Lover 1685‑1991 side 2537. Med virkning fra 1. juni 1993 er ordlyden i § 7 endret i forbindelse med den nye kommuneloven av 25 september 1992 nr. 107, jfr. lov om endringer i særlovgivningen for kommuner og fylkeskommuner nr. 85 av 11 juni 1993. ordene særlige grunner" og "kan" er ikke påvirket av lovendringen. Derimot må sensorene være forberedt på at kandidater som forholder seg til den nye lovteksten, legger en annen rettstilstand til grunn når det gjelder den personelle kompetanse idet dispensasjonskompetansen er lagt til et eget kommunalt organ. Endringen kan også få betydning for hvem som er klagemyndighet. nærmere bestemt reguleringsbestemmelsene, jfr. pbl. § 26. Kriteriet der er "i nærheten av allerede eksisterende bebyggelse". I den forbindelse er det et poeng å se at reguleringsplanen er en rettslig retningslinje på samme måte som en forskrift eller en vedtekt, jfr. pbl. § 31. Hva som menes med "i nærheten av" må bl.a. ses på bakgrunn av de hensyn som ligger bak reguleringsplanen, og som oftest kan utledes fra "forarbeidene" til planen dvs. de dokumentene som inngår som endel av behandlingen slik den er angitt i pbl. §§ 27‑1 og § 27‑2. Å ta stilling til dette er nært beslektet med å avgjøre rettsspørsmål ellers. Det må vel som utgangspunkt antas at domstolen etter de samme prinsipper som er angitt ovenfor, også må kunne prøve den generelle tolking av ordlyden i reguleringsbestemmelsene.

Det sentrale for den karaktermessige bedømmelse av drøftelsen av prøvelsesretten bør ikke være kandidatenes konklusjon, men at de her sett de mest sentrale vurderingsmomentene slik de fremgår av rettspraksis og juridisk teori.

Det forventes ikke at kandidatene skal kjenne innholdet i plan‑ og bygningsretten‑på de punkter oppgaveteksten angår, bortsett fra den delen av plansystemet som inngår som pensum til 3. avdeling. Det er således tale om å anvende generelle forvaltningsrettslige kunnskaper på oppgavens faktum, samt en viss evne til å finne frem i og å fortolke en ukjent lovtekst på en rimelig fornuftig måte.

For det tilfelle at enkelte kandidater med spesialfag i bygnings‑ og ekspropriasjonsrett eller annen spesiell bakgrunn skulle komme med spesifikke bygningsrettslige synspunkter, nevner jeg at det forsåvidt følger av forarbeidene til bygningsloven av 1965, nemlig Bygningslovkomiteens innstilling side 190, og Ot. pro. nr. 1 (1964‑65) side 130, at domstolene ved prøving av forelegg etter § 114 har kompetanse ikke bare til å prøve lovligheten av forelegget, altså om vilkårene i § 114 er oppfylt, men også selve forvaltningsskjønnet, dvs. rimelighet av forelegget, herunder hvorvidt forelegget innebærer en for streng reaksjon. Den samme oppfatning synes å være lagt til grunn i rettspraksis, jfr. Høyesteretts dommer f. eks. i Rt. 1972 side 54 og Rt. 1979 side 341. Dette innebærer en klar utvidelse av domstolenes kompetanse i forhold til de alminnelige regler om prøving av forvaltningsvedtak. Det følger imidlertid av førstnevnte dom at domstolenes utvidede kompetanse til å prøve forvaltningens skjønn kan gjelder selve vedtaket og å utstede forelegg. Prøvelsen av forvaltningsskjønnet omfatter derfor ikke de underliggende forvaltningsvedtak på samme måte, bortsett fra myndighetsmisbrukskontrollen. Hvor forelegget, som i dette tilfelle, knytter seg til vedtak i bygningsrådet og vedtak hos fylkesmannen som klageinstans, gjelder altså for disses vedkommende de alminnelig prinsipper om domstolenes prøvelsesrett. Vedrørende kompetansespørsmålet vises forøvrig til Audvar Os, Byggetillatelse ‑behandling og rettsvirkninger, Institutt for offentlig retts skriftserie, Universitetet i Bergen, 1980:2, side 105.

Den våkne kandidat vil kanskje se at retten må prøve bygningsrådets og fylkesmannens vedtak om å nekte byggetillatelse prejudisielt. Eventuell ugyldighet ved de underliggende vedtak vil matte lede til at forelegget kjennes ugyldig. Hvorvidt forelegget skal kjennes ugyldig, eventuelt oppheves, prøves deretter judisielt.

UGYLDIGHETSSPØRSMÅLEN

MATERIELLE SPØRSMÅL

Innledning.

Det synes hensiktsmessig å drøfte de ulike anførslene hver for seg, uansett hvem av partene som har fremsatt dem. Noen av anførslene fører frem, andre ikke. Det må være uvesentlig på hvilket stadium man trekker den endelige konklusjonen i forhold til påstanden. Det viktigste er at kandidaten får frem de rettslige problemstillinger som oppstår, og får drøftet dem.

Før man starter drøftelsen av de materielle spørsmål, kan det vare grunn til å nevne det grunnleggende utgangspunktet i plan‑ og bygningsretten, nemlig at avslag krever hjemmel, jfr. pbl. § 95 nr. 2 og legalitetsprinsippet. om legalitetsprinsippet i plan‑ og bygningsretten, se særlig Frihagen: Plan‑ og bygningsloven, bind III, 1989, side 519. Prinsippet er forøvrig lagt til grunn også ellers i juridisk teori.

I denne oppgaven blir konstellasjonen at det i utgangspunktet foreligger avslagshjemmel, men at bygningsmyndighetene har kompetanse til å dispensere fra den rettslige norm som avslaget kunne ha vært bygget på .

II Peder Ås anførte at det er en rettsanvendelsesfeil når bygningsmyndighetene har lagt til grunn et strengere kriterium enn reguleringsplanen gir hjemmel for.

Peder As har gjort gjeldende at det er anvendt feil rettslig norm i hans byggesak, og at dette innebærer uriktig rettsanvendelse. Etter faktum er begrunnelsen at det i vedtakets tekst er brukt ordene "i direkte tilknytning til", mens det i reguleringsplanen brukes ordene "i nærheten av" .

Her vil kandidatene få bruk for sin generelle evne til å fortolke ordlyden i vedtaket og i reguleringsbestemmelsene. Det kan uten videre slås fast at ordlyden rent språklig og semantisk er forskjellig. Det avgjørende må bli om det også innebærer noen realitetsforskjell. Her må man forsøke å se "bak" formuleringen i reguleringsbestemmelsene. Det er grunn til å anta at når man i reguleringsbestemmelsene legger opp til en mer kurant dispensasjonsadgang hvor den omsøkte enhet har en nærmere fysisk/funksjonell, geografisk eller planfaglig tilknytning til allerede eksisterende bebyggelse, så er det motivert av ønsket om å unngå enkelthytter i det aktuelle område. De tilleggsulemper som skapes ved at enkelthytter tillates etablert er mindre enn når det skjer en bygging i nærheten av eller i tilknytning til allerede eksisterende bebyggelse som har vei, vann‑ og kloakkløsning. såvel estetiske som forurensningsmessige og trafikale hensyn tilsier en slik generell vurdering.

Etter det som er opplyst i faktum om at hytta ligger ca. 100 meter unna nærmeste bolighus og ca. 150 meter unna nærmeste hytte, kan det vel vanskelig ses at det for den praktiske anvendelsen av reguleringsbestemmelsene skulle ligge noen realitetsforskjell i de to kriteriene.

Etter faktum synes det best å legge til grunn at den omsøkte hytta verken kan sies å ligge i nærheten av eller i tilknytning til noen annen bebyggelse. Den ligger etter det som er opplyst helt for seg selv, tydeligvis med skog og/eller markarealer rundt seg, og trengte etter det opplyste egen utvidet avkjørsel til fylkesveien. Det kan således vanskelig sees at hytta i plansammenheng kan sies å ha noen slik tilknytning til annen bebyggelse verken med hensyn til atkomst eller andre planfaglige forhold som kunne ha betydning ved vurderingen av søknaden. De hensyn som normalt ligger bak planvurderinger av dette slag om å hindre enkelthytter i de områdene saken gjelder, slår derved til for fullt i denne saken.

At det å bringe klarhet i om hytta konkret faller innenfor eller utenfor kriteriet i den rettslige normen ‑ her reguleringsbestemmelsene ‑ er en del av rettsanvendelsesskjønnet vedrørende særlige grunner" er neppe tvilsomt, jfr. uttalelser i ot. prp. nr. 56 (1984‑e5) Plan‑ og bygningslov, side 101, høyre spalte, jfr. særlig ordene "relevante planleggingsomsyn. Dette lovanvendelsesskjønnet kan retten prøve fullt ut.

Det kan ikke kreves mye av drøftelsene på dette punkt fra kandidatenes side. Det må være bra dersom de kan si noe selvstendig og fornuftig og se noe av hensynene bak formuleringen.

III Peder Ås anførte at det er en rettsanvendelsesfeil når bygningsmyndighetene har lagt til grunn at det ikke foreligger "særlige grunner" .

Innledning.

Peder As har videre gjort gjeldende at det er feil rettsanvendelse når bygningsrådet har konkludert med at det i saken ikke foreligger særlige grunner".

Før man tar standpunkt til dette, kan det være grunn til å bemerke at den forvaltningsmessige behandling etter pbl. § 7 faller i to deler, nemlig først spørsmålet om det i det hele tatt foreligger særlige grunner" i pbl. § 7's forstand, noe som er et rettsanvendelsesspørsmål, og deretter hvorvidt dispensasjon da bør gis, jfr. § 7, første ledd og ordet "kan", noe som er et forvaltningsrettslig hensiktsmessighetsspørsmål.

Dette siste spørsmål, behandles ikke av domstolene.

At lovvilkåret er oppfylt innebærer altså ikke at søkeren bar noe rettskrav på å få dispensasjon, jfr. forøvrig ot. prp. nr. 56 (1984-85) side 101, venstre spalte.

Det forventes ikke at kandidatene skal kjenne forarbeidene, men en god kandidat vil trekke på generelle forvaltningsrettslige kunnskaper og sine alminnelige ferdigheter i lovtolking.

Når det gjelder hva som etter pbl. § 7 kan være "særlige grunner", heter det i Ot. prp. nr 56 (1984‑85) bl.a.: "utrykket særlige grunner må ses i forhold til offentlige hensyn planlovgivningen skal ivareta. De særlige grunner som kan

begrunne en dispensasjon er i første rekke knyttet til areal‑ og ressursdisponeringshensyn. Som eksempler kan nevnes tilfeller der vurderingen av arealbruken er endret etter at det ble utarbeidet plan, eller at tidsfaktoren tilsier at en ikke bør avvente en planendring. I helt spesielle tilfeller vil også forhold vedrørende søkerens person kunne anvendes som særlig grunn. I den enkelte dispensasjonssak må det foretas en konkret og reell vurdering av de faktiske forhold i saken. Foreligger overvekt av hensyn som taler for vil lovens krav være oppfylt og dispensasjon kan gis. I motsatt fall er lovens krav ikke oppfylt og dispensasjon kan ikke gis. De særlige grunner som taler for dispensasjon så naturligvis ligge innenfor rammen av loven. De ulike bestemmelser og planer har som oftest blitt til gjennom en omfattende beslutningsprosess. Det skal derfor ikke være en kurant sak å fravike disse."

Gode kandidater vil gjerne relatere drøftelsen til det antatte formål i pbl. § 7 og endog til pbl.'s generelle formålsbestemmelse i § 2.

Det følger av ordlyden i § 7 særlige at det må være grunner av en viss vekt, jfr. også forarbeidenes ordbruk "ikke kurant". Denne strenge dispensasjonsnorm bør danne utgangspunktet for drøftelsen av dispensasjonsspørsmålet.

Kandidatene bør deretter ta utgangspunkt i de argumenter Peder As har anført, for å se om noen av disse etter sin art kan sies å vare særlige grunner i pbl. § 7 `s forstand. Jeg drøfter dem i den rekkefølge de er anført.

A. Hytta hindrer ikke den fri ferdsel langs vannet.

Peder As har gjort gjeldende at hytta ikke hindrer den fri ferdsel langs vannet. Denne opplysningen er ikke bestridt fra kommunens side, og må legges til grunn. Det forhold at den omsøkte hytta ligger utenfor 100 meters‑beltet er vel i denne sammenheng neppe noen "særlig grunn". Det betyr bare at det ikke også er nødvendig å dispensere fra en annen bygningsrettslig norm, nemlig eventuelt forbudet mot bebyggelse i 100 meters‑beltet, jfr. pbl. 20‑4, annet ledd, bokstav a, jfr. § 17‑2 for sjøen. Det fremgår ikke av faktum om det i Lillevik kommune foreligger et slikt forbud, men slike normer er gitt i så godt som alle landets kommuner, så det må antas å foreligge her også. Her må kandidatene kunne velge den forståelse av faktum som de finner hensiktsmessig. Når kommunestyret i reguleringsplanen også har disponert det aktuelle areal til noe som er uforenlig med fritidsbebyggelse, kan det således neppe være noen særlig grunn at ikke tiltaket også kolliderer med andre rettslige normer for arealbruk i kommunen.

B. Hytta er ikke til noen skade slik den står.

Peder As har gjort gjeldende at det ikke fra bygningsmyndighetenes side er påvist at hytta er til noen skade der den står. Slik regelen i pbl. § 7 sammenholdt med hytteforbudet i reguleringsplanen må forstås blir det rettslige utgangspunktet snarere det motsatte. Det må, for å foreligge særlige grunner", være slik at de hensyn som ligger bak den i reguleringsplanen viste arealbruk og forbudet mot fritidsbebyggelse ikke slår til i det konkrete tilfelle av hyttebygging. Bare da kan særlige grunner tilsi at det likevel tillates hyttebebyggelse. Med det innhold som Lillevik kommunestyre

har gitt reguleringsplanen, må det som ovenfor nevnt antas at det ligger en helt bevisst holdning bak ønsket om å hindre enkeltbebyggelse av hytter i det aktuelle område. Dette skyldes etter det man må anta at man i kommunen har villet beholde det aktuelle området visuelt sett slik som det er, og i tillegg fullstendig fri for enkelthytter f. eks. på grunn av dets kvaliteter for allmennhetens behov for rekreasjon, samt trafikkhensyn , forurensningshensyn m.v. Pbl. § 7 kan da ikke forstås og anvendes slik at bygningsmyndighetene må gi dispensasjonI alle tilfeller hvor de ikke kan påvise direkte skadevirkninger av det omsøkte tiltak. Særlig klart et dette ettersom ingen har noe rettskrav på å få dispensasjon.

C. Ingen av de nabovarslede har hatt innvendinger.

At naboene ikke har hatt innvendinger, er, som det fremgår av forarbeidene, heller ikke noen "særlig grunn". Bare dersom de hensyn som ligger bak den vedtatte arealbruk bygger på nabohensyn vil dette være særlig relevant. Dersom det bak valget av arealbruksformål ligger vesentlige offentlige interesser så som hensynet til allmennheten, kulturlandskap m.v. er det ikke et planrelatert hensyn å se hen til hva naboene mener. Det er heller slik at dersom naboprotester finner sted, kan det lettere føre til at dispensasjon ikke bør skje, selv om andre hensyn kunne tilsi det, jfr. ot. prp. nr. 56, side 101, høyre spalte.

D. As' sviktende helse tilsier at han har behov for rekreasjon.

Som det fremgår av ovenstående sitat fra forarbeidene, vil forhold ved søkerens person i prinsippet kunne anses som særlig grunn "i helt spesielle tilfeller". I forbindelse med byggetillatelser må utgangspunktet klart være at det må vises stor tilbakeholdenhet med å vektlegge subjektive trekk ved søkerens person, f.eks. søkerens helsemessige situasjon. Noe annet er avvik med hensyn til rene bygningstekniske forhold f. eks. pga søkerens behov for å anvende rullestol eller lignende. Utgangspunktet er jo som ovenfor angitt at det er plan‑ og ressurshensyn som skal komme inn, og hensynene må ligge innenfor rammen av loven, jfr. forøvrig formålsangivelsen i pbl. § 2.

Også i juridisk teori er det lagt til grunn at man må vise stor forsiktighet på dette punkt, jfr. Frihagen, Plan‑ og bygningsloven, bind I, side 115, som uttrykker skepsis på dette punkt. Det synes også å være tilfelle i sivilombudsmannens praksis, jfr. Ombudmannens årsmelding 1976 side 65. At søkerens individuelle behov etter sin art likevel kan tillegges vekt, synes på det rene, jfr. årsmeldingene 1977 side 109, 1978 side 71 og 1983 side 28. Det vises videre til Backer, Naturvern og naturinngrep, side 421‑422 og Uggerud, Dispensasjon ‑ en studie av disposisjonsavveiningen i plan‑ og bygningslovens § 7, side 138, med henvisninger særlig til ombudsmannens praksis.

Kandidatene forventes ikke å kjenne til innholdet i plan‑ og bygningsrettslige rettskildefaktorer, og konklusjonen bør være åpen.

Det foreligger etter faktum ingen særlige opplysninger om Peders helsesituasjon på den tiden byggesøknaden ble behandlet. hans helsesituasjon idag, kan i denne sammenheng neppe tillegges betydning i dispensasjonsspørsmålet. Da ville i så tilfelle retten ikke bare vare overprøvingsorgan vedrørende vedtakets lovlighet, men medføre at domstolen opptrådte som etterfølgende dispensasjonsmyndighet.

Avsluttende vurderinger.

Avslutningsvis kan man nok reise spørsmål om ordlyden kan forstås slik at søkeren her krav på å få dispensasjon dersom de tyngstveiende momentene taler for det, jfr. f. eks. Erik Hoes artikkel i Jussens venner 1981 side 37 flg.

Etter forarbeidene (son kandidatene ikke forventes å kjenne til) nå det vel helst legges til grunn at søkeren selv da ikke her noe rettskrav på å få dispensasjon, jfr. Ø 1982:13, side 51 og Ot. prp. nr. 56 (1984‑85) side 103, sent NOU 1983:15 side 15. Her kan man også trekke inn henvisningen i oppgavens ordlyd til legalitetsprinsippet og pbl. § 95 nr. 2, se forøvrlg Fleischer: Plan‑ og bygningsretten, side 200.

Kan han også spørre om forvaltningen etter ulovfestet forvaltningsrett er direkte forpliktet til å vektlegge særlig viktige hensyn, altså hensyn med særlig stor egenvekt, jfr. formålsbestemmelsen i pbl. § 2, og Backer: naturvern og naturinngrep, side 145 flg. Men her er det nok trolig bare arealhensynene i forarbeidene som kan sees som positive rettskildefaktorer, og ikke subjektive trekk ved søkerens person, jfr. forøvrig son nevnt Ombudsmannens årsmelding, 1978 side 71 flg, 1977 side 109 flg., 1987 side 166 flg side 1976 side 65 flg.

Som foran omtalt kan det heller neppe antas at hytta her slik fysisk eller funksjonell tilknytning til annen bebyggelse, eller er av en slik karakter fysisk, utseendemessig eller med hensyn til plassering, vegløsning eller andre planrelaterte forhold, at det i seg selv gir grunnlag for å si at det etter pbl. § 7 skulle foreligge "særlige grunner". Enkelte kandidater kan muligens bli fristet til å ta opp andre momenter i dispensasjonsvurderingen enn de som Peder eksplisitt har påberopt sag, så som f. eks. passivitetsmomentet. Det vil neppe være feil ut fra faktum å ta opp dette, jfr. ordlyden i faktum side 4: "flere moment som tilsier dette, blant annet". Det kan vel imidlertid vanskelig tenkes at det kan være noen "særlig grunn" etter pbl. § 7 at kommunen hadde forholdt seg passiv til hjulkoia i tidsrommet 1984‑1990.

Det vises i den forbindelse til den forståelse av passivitetsbegrepet som er lagt til grunn under pkt. V nedenfor, samt til Ombudsmannens årsmelding 1983 side 148.

At klønete saksbehandling likevel kan være et moment i dispensasjonsspørsmålet vil vel særlig gjelde i de tilfeller hvor en riktigere saksbehandling ville ha medført at søkeren fikk medhold i sin søknad. Det vises særlig til Rt. 1979 side

341 og særlig til ombudsmannens årsmelding 1973 side 49, 1982 side 29, 1983 side 148 og 1978 side 72.

Ved karaktervurderingen bør man ikke legge avgjørende vekt på kandidatenes konklusjoner, men deres evne til å anvende faktum, og til å resonnere ut fra alminnelig lovtolkingsprinsipper.

IV Kommunen anførte at kommunestyret qjennom utfyllende bestemmelser med bindende virkning kan bestemme hva som skal legges i særlige grunner".

Dette spørsmålet er meget vanskelig, og det kan neppe kreves særlig mye av kandidatene her. Imidlertid vil gjerne en god kandidat se at ordlyden i pbl. § 7 er fastsatt av Stortinget ved alminnelig lovbehandling, og at det da kreves et særskilt rettslig grunnlag dersom et kommunestyre skal kunne endre innholdet i bestemmelsen.

Det er meget tvilsomt om kommunestyret kan sette materielle skranker for anvendelsen av kriteriet "særlige grunner" i pbl. § 7, jfr. f. eks. Arvid Frihagen, Plan‑ og bygningsloven kommentarutgave, bind I, side 94.

Denne problemstilling må ikke forveksles med den instruksjonskompetanse som kommunestyret har når det gjelder innholdet i reguleringsplaner, jfr. pbl. § 27‑1, nr. 1, annet punktum. Det sier intet om kompetansen et kommunestyret har til å begrense eller utvide innholdet i lov.

Dersom man ga kommunestyret en slik kompetanse, ville det være å gå lengre enn den kompetansen dette organet har etter pbl. § 3 (derogasjonsbestemmelsen). Selv for kandidater som ikke kan plan‑ og bygningsrett kan man vente at de har hørt om derogasjonsbestemmelsen fordi den representerer en særordning.

Det er trolig riktigst å bare se § 7 (jfr. ordlyden "annet er fastsatt i vedkommende plan) som en regel om personell kompetanse på dette punkt, og en slik rettsoppfatning synes lagt til grunn i ombudsmannens årsmelding 1989 side 158.

Hvilken konklusjon kandidatene kommer til på dette punkt må være av underordnet betydning, det vesentlige er om de kan vise evne til å gjøre seg kjent i en ukjent lov og å se sammenhengen mellom bestemmelser i den.

V Peder As anførte endelig at bygningsmyndighetene er rettslig (materielt) sett avskåret fra å utferdige forelegg i denne saken på grunn av utvist passivitet.

Når det gjelder betydningen av passivitet, bør det gjerne innledningsvis sies at man ikke kan legge samme rettsvirkning til passivitet i forvaltningsretten som i privatretten. Det kan ikke oppstilles noen regel som gir grunnlag for å anta at kommunen ved en slags form for foreldelse eller passivitet skulle ha tapt sin rett til å fortsette saken etter åtte års pause. Det gjelder i lovgivningen ingen bestemte frister for å forfølge, enn si fortsette forfølgelsen, av et lovstridig tiltak. Det vises i den forbindelse til RG 1989 side 27, særlig side 32 og 33 med henvisninger.

I tillegg kommer det forhold at det nå ikke dreier seg om å gjenoppta forfølgningen mot et i en lengre periode urørt byggverk, men mot en opprinnelig ulovlig plassert innretning som nå var vesentlig påbygget. Det kan vel neppe antas at kommunens passivitet i tidsrommet 1984‑1990 kunne gi Peder noen rimelig grunn til å tro at man nå hadde ombestemt seg og kommet til at tiltaket var lovlig. Bakgrunnen for saken er at As uten å innhente samtykke satte opp hjulkoia i 1976, og uthuset i 1977. Etter brannen plasserte han også uten samtykke en ny koie på samme sted. Det er ikke tvilsomt at en plassering av en ny innretning i stedet for en nedbrent innretning prinsipielt står i samme stilling som nyplassering eller oppføring, jfr. ombudsmannens årsmelding 1990 side 163. Et annet forhold er at dette i prinsippet kan være et dispensasjonsmoment dersom den nedbrente innretning stod lovlig. I tidsrommet mellom 1979 og frem til 1984 har kommunen konsekvent fastholdt at koia skulle fjernes. Det ble gitt flere fristutsettelser på diverse grunnlag, men ikke på noe tidspunkt har bygningsmyndighetene gitt signaler om at man hadde endret syn og oppfattet tiltaket som lovlig. Det kan da vanskelig sees at Peder med rimelighet skulle kunne trekke den slutning at bygningsrådet nå ved sin passivitet hadde fått en endret oppfatning av tiltakets ulovlighet, og alene derved ga et slags stilltiende samtykke. Det er i faktum ikke opplyst noe om årsaken til at denne saken havnet i en byråkratisk irrgang i tidsromet mellom 1984 og 1990, så man kan neppe utlede noe som helst av det.

Selv om kommunen naturligvis må bære ansvaret for at saken stanset opp og at riving ikke ble gjennomført, kan det i alle tilfeller ikke skape noen berettiget forventning hos Peder om at han nå kunne utvide hjulkoia til en ordinær hytte.

Grunnprinsippet i bygningsretten er klart. Det er tiltakshaveren som må forvisse seg om at han ikke iverksetter noe som krever forhåndstillatelse, før nødvendig samtykke foreligger. Iverksetter han tiltaket uten forutgående lovpålagt samtykke, har han tatt en kalkulert risiko.

Passivitet i forvaltningsretten er lite omtalt i pensum, og heller ikke på dette punkt bør man kreve for mye. Men man må kunne forvente et noe mer rettskildeorientert resonnement enn rene rimelighetsbetraktninger.

Enkelte kandidater trekker inn pbl. § 95 nr. 1 og nevner ordet "straks samt fvl. § 11 a vedrørende tempoet i saksbehandlingen. Ingen av disse bestemmelsene synes egnet til å løse spørsmålet om hvorvidt passivitet i den offentlige rett kan stifte eller endre rettsposisjoner.

Et par kandidater nevner den såkalte Tapetsererdommen i Rt. 1965 side 181 hvor det gikk nærmere 8 år fra prøvene ble avlagt og til saken var avluttet. Høyesterett la til grunn at dette forhold i seg selv ikke kunne få noen betydning for gyldigheten. Dommen kan imidlertid neppe tas til inntekt for noen generell passivitetslære.

VI Peder As anførte at riving vil være sterkt urimelig overfor ham.

ordene "sterkt urimelig" i oppgaveteksten bør få kandidaten til å tenke i retning‑av den rettslige norm som er lagt til grunn etter Mortvedtdommen i Rt. 1951 side 19. Denne dommen er sentral ved at den bør va denne materien at den bør vare kjent for kandidaten. Likeledes bør vel gjerne Isenedommen i Rt. 1981 side 745 kunne nevnes. Se forøvrig også Rt. 1961 side 1049 drosjeholdeplassdommen, som riktig nok gjaldt urimelig tyngende vilkår.

Det kreves altså etter rettspraksis at resultatet skal vare sterkt urimelig i seg selv. Det skal etter såvel teori som praksis svart meget til for at domstolene kjenner et vedtak ugyldig på dette grunnlag.

Etter plan‑ og bygningsloven er det et grunnvilkår for at bygningsmyndighetene ved pålegg kan kreve et ulovlig bygg fjernet, at det dreier seg om et arbeid som på vesentlige punkter er utført i strid med loven. I dette tilfelle er situasjonen at det verken til plassering av hjulkoie eller til påbyggingen av den, er gitt noen som helst tillatelse. Hytta står i strid med pbl. § 93, jfr. § 31.

Spørsmålet blir om riving er en for streng reaksjon. Det er særlig håndhevelseshensynet og ønsket om å nå lovens formål som står sentralt i denne drøftelsen.

I den forbindelse kan man ta utgangspunkt i at plan‑ og bygningsloven tillegger kommunestyret kompetanse til gjennom kommuneplanens arealdel og reguleringsplaner å bestemme all arealbruk i kommunen. Det er videre bygningsrådet som er tillagt kompetanse til å anvende de materielle bestemmelser i plan‑ og bygningsloven samt de rettslige retningslinjer som er nedfelt i kommuneplanens arealdel, reguleringsplaner og andre plan‑ og bygningsrettslige normer gitt i medhold av lov. Det vil neppe være mulig for en kommune å realisere formålet i plan‑ og bygningslovens § 2, og å oppnå en for samfunnet best mulig arealbruk og ressursutnyttelse dersom ikke tiltakshavere må respektere avgjørelser i kompetente kommunale organer truffet på lovformelig måte. Det er derfor berettiget med strange reaksjoner i de tilfeller hvor lovens formelle eller materielle bestemmelser er grovt tilsidesatt. Det vil være meget vanskelig å opprettholde noen generell respekt for plan‑ og bygningslovgivningen dersom de som etterlever loven faktisk kan konstatere at byggverk som det aldri er gitt lovbestemt tillatelse til, og som i tillegg står i strid med de materielle bestemmelser i loven, likevel forblir stående. Det er et poeng å se at håndhevelsesbestemmelsene i pbl. kap. XVIII også gir mulighet for å reagere med f. eks. bøter. Kandidatene bør kunne si noe om proporsjonalitetsvurderingen her. spørsmålet blir om en bøtereaksjon er tilstrekkelig av hensyn til de tungtveiende hensyn som ligger bak loven. Riving synes vel å være det eneste tiltak som kan gjenopprette lovlig tilstand.

Det forventes ikke at kandidatene skal ha kunnskap om det, men bl.a. Bygningslovsutkastet, side 189 høyre spalte, gir signaler om at tidligere praksis om at bare overtredelse av materielle regler kunne rammes av riving var uheldig og man utvidet bestemmelsens rekkevidde til også å gjelde formålsovertredelser. Det vises videre til Høyesteretts prinsipputtalelse i Rt. 1979 side 226, samt til Os Byggetillatelse side 105‑106 med henvisninger

Retten kan ikke under prøvingen av forelaggets rimelighet ta hensyn til innvendingene mot de underliggende vedtak, jfr. Os Byggetillatelse side 105. Dette er et finurlig poeng som kandidatene ikke forventes å se

Det synes vel etter en totalvurdering som en naturlig og rimelig reaksjon fra bygningsmyndighetene å utferdige rivingsforelegg.

I dette tilfelle kan det vel neppe tenkes at det er sterkt urimelig overfor Peder. Hare har som nevnt tatt en kalkulert risiko, og han har hele tiden visst at han etter loven skulle ha innhentet tillatelse for å føre opp hytta. Han har, eller i alle fall burde han ha, kjent til at bygninger som er oppsatt uten lovpålagt tillatelse kan bli revet. I alle fall har han visst dette før han satte i gang med tilbygget. Det er vel best å konkludere med at dette ugyldighetsgrunnlaget neppe kan føre frem.

SAKSBEHANDLINGSSPØRSMÅLENE

Innledningsvis kan det være grunn til å fastslå at vedtak om byggetillatelse, riving m.v. klarligvis er enkeltvedtak i henhold til fvl. § 1, jfr. § 2 bokstav a og b. Forsåvidt gjelder forvaltningslovens anvendelse i plan‑ og byggesaker kan man bygge på pbl. § 15, første ledd.

Hvorvidt kandidatene skal drøfte fvl. § 41 i tilknytning til den enkelte påberopte saksbehandlingsfeil eller samlet til slutt er vel mar et hensiktsmessighetsspørsmål. Hvorvidt fvl. § 41 er drøftet subsidiært eller ikke bør ikke være avgjørende for karakterfastsettingen.

VII Peder Ås anførte at det var en feil at han ikke fikk annen underretning enn at hans melding om byggearbeide ble å behandle som en vanlig byggesøknad etter pbl. § 93.

Peder As har også gjort gjeldende at det foreligger saksbehandlingsfeil. Først og fremst er det pekt på at As ikke mottok særskilt underretning om at det var tale om å treffe et dispensasjonsvedtak, og derved fikk fremkomme med synspunkter spesielt i selve dispensasjonsspørsmålet. Det er på det rene at Ås ikke ble særskilt oppfordret til å komme med opplysninger i relasjon til dette. Det kan være noe usikkert hvorvidt det i det hele tatt er noen p1ikt til å innhente særskilt uttalelse fra byggesøkeren om dispensasjonsspørsmålet. Man er her trolig i grensesonen mellom bygningsrådets p1ikt til å opplyse saken best mulig, jfr. prinsippet i forvaltningslovens § 17, 1. ledd sammenholdt med prinsippet i forvaltningslovens § 11 på den ene side,‑og søkerens egen p1ikt til å fremkomme med opplysninger som han selv kjenner til og vil påberope seg på den annen side. Det vises her til Frihagen, Plan‑ og bygningsloven, bind I, side 104 med henvisninger. Behovet for å innhente ytterligere uttalelser fra As svekkes betydelig av at bygningsrådet kjente saken meget godt fra tidligere, og kjente godt til hyttas beliggenhet og de andre parametre av betydning for vurderingstemaet. På den annen side kan saken ende i et rivingsvedtak, noe som er et alvorlig inngrep overfor tiltakshaveren. Det kan i og for seg tilsi skjerpede krav til undersøkelsesnivået.

Man kan trolig også analysere dette spørsmålet ut fra prinsippet i fvl. § 16 og spørre hvorvidt Peder skulle hatt særskilt varsel om at det nå ville oppstå et særskilt dispensasjonsspørsmål, som han jo ikke kan sies å være direkte kjent med selv om han hadde sendt inn byggemelding. Da vil man kanskje kunne løse innvirkningsproblematikken etter prinsippene i fvl. § 16, tredje ledd, bokstav c.

Det er imidlertid neppe nødvendig å gå nærmere inn på dette, idet det etter det som er fremkommet frem til og med hovedforhandlingen ikke er grunn til å anta at en uttalelse fra søkeren kunne ha frembragt noe som i det hele tatt kunne ha ført til noe annet resultat, jfr. drøftelsen av dispensasjonsspørsmålet ovenfor og prinsippet i forvaltningslovens § 41.

VIII Peder Ås anførte at det var en saksbehandlingsfeil at fylkesmannen bare gjenga teksten i reguleringsplanen (requleringsbestemmelsene jfr pbl § 261 uten å undergi spørsmålet særskilt behandling

Det følger av generelle ulovfestede forvaltningsrettslige prinsipper at den enkelte sak skal undergis en konkret og individuell vurdering, jfr. Arvid Frihagen, Forvaltningsloven kommentarutgave, Bind II, side 566‑ 569 med henvisninger til Miljøverndepartementets og sivilombudsmannens praksis. Ofte er dette vurderinger som knyttes opp mot den begrunnelse som er gitt for vedtaket.

Det følger av forarbeidene til pbl., nemlig ovennevnte Prp. 56, side 101, høyre spalte, at det skal foretas en konkret og reell vurdering i den enkelte dispensasjonssak. Det følger videre av langvarig praksis hos Stortingets ombudsmann for forvaltningen nettopp i forbindelse sed hyttesaker at det skal foretas en konkret og individuell vurdering av den enkelte sak, jfr. forvaltningslovens §§ 24 og 25, jfr. årsmeldingene 1975 side 54, 1977 side 103, 1981 side 89, 1982 side 159, 1983 side 152, 984 side 153, 1985 side 156 og 161, samt Backer: Naturvern og naturinngrep, Oslo 1986, side 429. Miljøverndepartementet rundskriv T‑18/84 viser også at det bør vært departementets oppfatning, og dermed også er lagt til grunn i forvaltningspraksis.

Saksøkeren har således anført et korrekt rettslige utgangspunkt. Det kan imidlertid ikke uten videre sies at ikke bygningsrådet har vurdert saken konkret og individuelt slik gjeldende rett krever. Man må her lese vedtakets tekst i sammenheng. Det fremgår av merknadene at bygningsrådet har vurdert søknaden opp mot kriteriet særlige grunner og funnet ut at slike ikke foreligger. Bygningsmyndighetene har tydeligvis lagt korrekt faktum til grunn med hensyn til hyttas beliggenhet i forhold til veien, sjøen og bebyggelsen, som alt er åpenbart konkrete og individuelle trekk ved saken. Det er. i alle fall intet i oppgaveteksten som gir holdepunkter for noe annet.

Konklusjonen får være åpen på dette punkt, det må være momentene som teller.

IX Peder Ås gjorde gjeldende at det var en saksbehandlingsfeil at det ikke ble holdt befaring i forbindelse med klagesaksbehandlingen.

( Enkelte kandidater kommer til at fylkesmannen ikke er rett klageinstans, jfr. pbl. § 15, tredje ledd. En slik konklusjon må aksepteres, da det i oppgaveteksten ikke er opplyst at klagekompetansen er delegert til fylkesmannen ved delegasjonsvedtak 01.07.1986 fra Kommunaldepartementet og Miljøveradepartementet. Delegasjonsvedtaket kan ikke anses allment kjent.)

Man kan neppe verken etter forvaltningsloven eller generelle forvaltningsrettslige prinsipper oppstille noen generell p1ikt til å holde befaring. Det blir et spørsmål om hvilke tilleggsopplysninger en slik befaring gir sett i forhold til den informasjon man alt har, sakens art (herunder hvor inngripende den er eller kan bli overfor parten), og forvaltningsorganets ressurser.

Fylkesmannen har i følge oppgavens faktum hatt tilgjengelig alle opplysninger om hyttas beliggenhet og områdets beskaffenhet ut fra kartmaterialet, nemlig reguleringsplankartet. Selv om fylkesmannen ikke har foretatt befaring, kan det ikke uten videre legges til grunn at fylkesmannen ikke hadde tilstrekkelig grunnlag, jfr. forvaltningslovens § 33, jfr. § 17, første ledd, til å vurdere søknaden konkret og individuelt. Fylkesmannen har, slik som forutsatt i forarbeidene til plan og bygningsloven og med bakgrunn i kommunens arealdisponering, lagt til grunn at det skal Svært mye til for å gi dispensasjon, og han har hatt opplysninger om avstander til andre bygg etc. Saken hadde forøvrig en lang forhistorie som man må presumere at fulgte med dokumentene i klagesaken.

Konklusjonen får være åpen men man må kunne finne frem til fvl. § 17, jfr. § 41.

X Peder As gjorde gjeldende at det var en saksbehandlingsfeil at han ikke fikk uttale seg før utferdigelsen av forelegget

Når det gjelder spørsmålet om foreleggets gyldighet er det erkjent fra kommunens side at Ås ikke ble varslet på forhånd og fikk uttale seg slik som bestemt i pbl. § 114, siste ledds første punktum. At dette er en saksbehandlingsfeil er ikke tvilsomt.

Plan og bygningslovens bestemmelse på dette punkt er vel å betrakte som lex specialis i forhold til fvl. § 16. Enkelte kandidater nevner fvl. § 16, og det kan nok forsvares bare‑man sett forholdet mellom pbl. og fvl. jfr. pbl. § 15, første ledd og fvl. § 1, første punktum.

Spørsmålet blir hvilken betydning det hadde hatt for sakens utfall dersom As hadde fått anledning til å uttale seg. Innvirkningskravet bygger på generelle ulovfestede forvaltningsrettslige prinsipper, og det er således ikke avgjørende om fvl.‑§ 41 kan anvendes direkte eller ikke.

Forarbeidene til § 114 i bygningsloven av 1965 gir ingen opplysninger om hvor strengt dette kravet skal eller kan anvendes. Kravet om varsel i pbl. § 114 er i rettspraksis ikke alltid tolket like strengt, jfr. Os, Byggetillatelse, side 103 med henvisninger til Rt. 1977 side 405 og Rt. 1979 side 219.

Den sentrale rettskildefaktor må vel bli prinsippet i forvaltningslovens § 41 som her må anvendes analogisk på brudd på saksbehandlingsreglene i plan og bygningsloven, jfr. forøvrig pbl. § 15 og Rt. 1977 side 405 samt RG 1983 side 205. Bestemmelsen sier forøvrig ikke noe annet enn det som fremgår av forvaltningslovens § 16. Det vises forsåvidt til Frihagen, Forvaltningsrett, bind II, side 957‑959 hvoretter utgangspunktet er at det ikke skal så mye til før manglende anledning til forhåndsuttalelse leder til ugyldighet. Slik også Woxholth, Forvaltningsloven, 2. rev. utg, 1993, side 552 og Eckhoff side 606.

Selv med dette strange utgangspunkt kan man lett komme til at mangelen ikke kan ha hatt betydning for sakens utfall.

Foreleggssaken mot Ås sitt bygg var gjennom årene meget godt utredet, og meget godt kjent for bygningsmyndighetene. Ås, hytte hadde vært gjenstand for bygningsmyndighetenes interesse belt siden 1979 og dokumentene i saken gjennom tidene måtte etter oppgavens faktum allerede ha nådd et betydelig omfang. Bygningsrådet må, da bygningssjefen ble gitt fullmakt til å utferdige forelegg, ha hatt tilgang på både fylkesmannens klagevedtak og de brevet g sine prosessfullmektiger gjennom tidene hadde sendt inn. Det er vel vanskelig å se at det under saken er kommet frem noe konkret som kunne lade til et annet resultat, jfr. forvaltningslovens § 41.Det eneste som er fremkommet i saken, og som ikke er direkte synes omhandlet slik tidligere, synes å være opplysninger om As sin helsetilstand. Det er vel neppe grunn til å anta at opplysninger om sviktende helse ville ha satt saken i et annet lys. Forholdet synes saken sett under ett å ha vært at bygningsrådet var innstillet på å få slutt på det ulovlige tiltaket og hadde tidligere ved en rekke anledninger og gjennom en årrekke forgjeves forsøkt å få bygningen vekk intil lovbestemt samtykke forelå. Bygningsrådet ville vel neppe ha tillagt opplysninger om As' helsemessige rekreasjonsbehov noen betydning.

Forøvrig er saksbehandlingsmåten vedrørende forelegget ifølge faktum ikke angrepet fra saksøkerens side.

Utfallet av drøftelsen er neppe avgjørende, det sentrale må vare at prinsippet i § 41 er rett anvendt.

XI Peder As anførte at bygningsrådets begrunnelse ikke tilfredsstillet lovens krav.

Oppgavens faktum sier intet om det nærmere innhold i fylkesmannens vedtak, bortsett fra at fylkesmannen har stadfestet bygningsrådets konklusjon. Det er derfor ikke tilstrekkelig faktisk grunnlag for å avgjøre om denne feilen kan være reparert gjennom fylkesmannens klagebehandling.

Begrunnelsen i bygningsrådet synes å ha visse mangler i relasjon til forvaltningslovens § 25. Det er ikke direkte vist til plan‑ og bygningslovens § 93, jfr. § 31 og § 7 som er de regler vedtaket om avslag bygger på. Dette kan imidlertid neppe vare avgjørende, idet man i merknadene har vist til særlige grunn", som er det kriterium som § 7 inneholder. Det fremkommer videre at det omsøkte tiltak i utgangspunktet er i strid med "arealbruken i området", og det er nettopp det som innholdsmessig fremgår av pbl. § 31. Det er videre opplyst hvilke faktiske forhold som er lagt til grunn med hensyn til det omsøkte tiltaks tilknytning til annen bebyggelse.

De formelle mangler som er omtalt ovenfor kan imidlertid neppe ha spilt noen rolle for sakens utfall. De kan heller ikke ha hatt noen betydning for As, idet han hadde advokatbistand i klageomgangen. Det skal forøvrig etter en enstemmig juridisk teori mye til for at mangler ved begrunnelse fører til ugyldighet etter forvaltningslovens § 41, såfremt den ikke innebærer noe tegn på svikt i selve vurderingen, jfr. Frihagen, Forvaltningsloven, bind II, side 960, Eckhoff, Forvaltningsrett, 4. utg. 1992, side 606, og Woxholth, Forvaltningsloven, side 553.

Enkelte kandidater nevner Isenedommen i Rt. 1981 side 745 som indikerer en skjerpet begrunnelsesplikt ved særlig inngripende vedtak. Ettersom det her kan ende med et rivingsvedtak kan det være grunn til å nevne dommen, men også der forutsettes at mangelen må ha hatt betydning for realitetsvurderingene.

Det kan på bakgrunn av ovenstående neppe antas at de påpekte mangler kan lede til ugyldighet. Det er vel mest naturlig å konkludere med at denne anførselen ikke kan føre frem.

XII Kommunen anførte at fylkesmannen bare hadde anledning til å prøve de synspunkter som Ås gjorde gjeldende under klagebehandlingen.

I vedtak av 31.10.1992 har fylkesmannen stadfestet bygningsrådets vedtak av 12.11.90 om å avslå dispensasjon. Etter forvaltningslovens § 34, annet ledd, kan klageinstansen prøve alle sider ved saken og herunder ta hensyn til nye omstendigheter. Etter samme ledds annet punktum, skal klageinstansen vurdere de synspunkter klageren kommer

med, og kan også to opp forhold som ikke er berørt av ham.

Fylkesmannen er bare forpliktet til å overprøve de sider av bygningsrådets vedtak som er direkte påklaget, jfr. Frihagen,

Forvaltningsloven, bind I, side 712 og Eckhoff, Forvaltningsrett, side 538. ‑

Å legge til grunn en annen rettsoppfatning enn at fylkesmannen som klageinstans har anledning (kompetanse) til også å ta opp andre forhold enn de som klageren har påberopt seg vil vel være mindre skjønnsomt.

XIII Partenes uenighet om hva domsslutningen skulle gå ut på.

Det heter i oppgavens faktum, side 3 at partene var uenige om "hva domsslutningen skulle gå ut på". Dette må antas å referere seg til Peders krav om at "herredsretten skulle gi dom for at kommunen skulle tilpliktes å gi dispensasjon".

Oppgaveteksten inviterer til å drøfte et par problemstillinger på dette punkt.

Dispensasjonsspørsmålet som sådan er endelig avgjort av fylkesmannen. Det skal bare prøves prejudisielt her. Dersom domsslutningen skal ta direkte og selvstendig stilling til dispensasjonsspørsmålet, matte staten ha vært saksøkt, og da med verneting Oslo Byrett, jfr. tvistemålslovens § 21, jfr. § 439. Nærmere om hvem som er rett saksøkt ved ugyldighetsspørsmål er omhandlet i Eckhoff side 672 med henvisninger til juridisk teori. Dispensasjonsspørsmålet må i tilfelle avvises fordi det ikke er reist ved rette verneting.

Det neste spørsmål er om domstolen i det hele tatt kan pålegge kommunen å gi dispensasjon og dermed byggetillatelse. Under dissens ble Samferdselsdepartementet tilpliktet å utstede drosjeeierbevilling i Rt. 1951 side 19 (Mortvedtdommen), jfr. domsslutningens pkt. 2. Flertallets synspunkt kan imidlertid neppe sies å ha fått tilslutning senere, og gjeldende lære i dag er vel at man ikke kan kreve dom som tilplikter forvaltningen å utstede byggetillatelser.

Det er også grunn til å trekke frem at selv om det skulle være slik at det foreligger "særlige grunner" i pbl. § 7s forstand, er likevel neppe bygningsrådet forpliktet til å dispensere. Denne omstendighet kan også være egnet til å avskjære en slik domsslutning som Peder krever.

Man bør neppe kreve mer her enn at kandidatene ser problemstillingene ovenfor.

OPPGAVENS DEL II

Mens oppgavens del I gar relativt langt i å angi de rettslige grunnlag, og dermed de problemstillinger som skal drøftes, må kandidatene i del II finne frem til de rettslige grunnlag selv. Det eneste som fremgår av oppgaven, er at det i ankeerklæringene ble gjort gjeldende at "det forelå flere feil", og at det ikke var adgang til å idømme erstatning.

Selve måten å gi oppgaven på er i og for seg ny, og de færreste kandidater har noen trening i å studere og analysere domsslutninger. Det er vel også gjerne årsaken til at enkelte kandidater har blitt nokså forvirret f. eks. med hensyn til forholdet mellom fristangivelsen i betalingsvilkåret som grunnlag for fullbyrdelsesutsettelse jfr. straffelovens S 54, og betalingsfristen for det rene namsrettslige erstatningskrav jfr. tvml. § 146, 2 ledd, inntatt i domsslutningens pkt. 1 og 3.

Handlingene er begått på "Ugla" i Bergen sentrum og i Fana. Det er således grunn til å anta at det er Bergen byrett som er stedlig kompetent domstol, jfr. strprl. § 10, første ledd. De som ser dette aspekt bør gjerne også nevne strprl. 5 16, 2. punktum. De som overhodet ikke ser problemstillingen bør ikke trekkes for det, da oppgaven ellers bare handler om det i oppgavesammenheng ofte forekommende Lillevik, og at man således "i kampens hete" lett overser en slik nyanse.

Det neste som gjerne bør avklares er domstolens saklige kompetanse.

I Domstolens saklige kompetanse.

Når den utuktige omgang består i samleie, er minstestraffen fengsel i 1 år, jfr. 5 195 første ledd i.f. En slik minstestraff innebærer at strafferammen i straffebudet utvides til 15 år (altså strafferamme 1‑15 år), jfr. straffelovens § 17. Dette spørsmål er grundig behandlet i juridisk teori jfr. Røstad i Lov og Rett 1967 side 282, jfr. også Andenaes/Bratholm: Spesiell strafferett, Utvalgte emner, 2. utgave s. 112, Andenæs: Alminnelig strafferett, 3. utgave, side 347 og Bratholm/matningsdal, Straffeloven kommentarutgave, side 52 ff.

Dette innebærer at man her star over for en sak som skal gå direkte for lagmannsrett, jfr. strprl. § 6 første ledd.

Derved oppstår spørsmålet om det er en ubetinget opphevelsesgrunn at saken er pådømt i herredsretten i stedet for i lagmannsretten. jfr. str. prl. § 360, annet ledd. Det alternativ som er naturlig å drøfte i denne sammenheng er annet ledd nr. 4, som omtaler manglende domskompetanse jfr. formuleringen "en rett som ikke var domsmyndig i saken". Det er et mer omfattende uttrykk enn "ikke har vært behandlet av rett domstol" som ble brukt i den eldre lovs § 393 annet ledd nr. 3. Gjeldende lov inneholder ikke noen slik bestemmelse som den gamle straffeprosesslov hadde i § 25, vedrørende løsningen av de tilfeller hvor en sak som skulle ha gått for lagmannsretten likevel er brakt inn for herreds eller byrett. Nå må disse spørsmålene løses otter domstollovens §§ 34 og 40. Domstollovens § 40 annet ledd fastslår at det forhold at en sak er avgjort av en lavere rett i steden for av en høyere ikke kan gjøres gjeldende som ugyldighetsgrunn hvis saken, uten videre etter meddelt tillatelse, kan bringes inn til fullstendig prøvelse i den høyere rett.

Prøven vil her bestå i om kandidatene finner frem til disse bestemmelsene. Jeg nevner at det i noten til § 360, annet ledd nr. 4 i gjeldende lovsamling er inntatt en henvisning til domstolslovens 40. Den våkne kandidat skulle således ha gode muligheter for å finne frem til riktig‑bestemmelse her.

II Subsumsjonsendringen.

Tiltalebeslutningen lyder på overtredelse av strl. § 228 første ledd, mans retten ifølge faktum ‑ under domskonferansen ‑ kom til at strl. § 350 første ledd skulle anvendes på forholdet. Retten kom videre til at tiltalte skulle frifinnes for forbrytelse mot straffelovens § 228 på grunn av provokasjon.

Det kan vare grunn til å bemerke at det i utgangspunktet ikke hadde vært uriktig om begge bestemmelser var anvendt i tiltalebeslutningen i konkurrens (såkalt ulikeartet idealkonkurrens).

Spørsmålet blir om rotten kan domfelle etter strl. § 350 første ledd, når dette ikke er medtatt i tiltalebeslutningen. Problemstillingen blir da om dette er samme forhold, jfr. strprl. § 38. Dette spørsmålet er grundig behandlet både i pensum og ellers. Se f. eks. Andenæs: Norsk straffeprosess, bind I, side 296 flg., Bjerke: Jussens venner, 1981 side 69 flg., Bjerke/Keiserud: Straffeprosessloven kommentarutgave, bind I, side 116 flg., Hov: Interesseteoriene i straffeprosessen, Lov og Frihet, Festskrift til Johs Andenaes s. 453 flg.

For det første kan man nevne at bestemmelsene er plasserte i ulike kapitler i loven, noe som i seg selv kan være en indikasjon. Deretter bør man analysere hvilke interesser de skal verne. Det må vare rimelig klart at de to bestemmelsene ikke dekker samme interesse, idet strl. § 350, første ledd ivaretar den offentlige interesse i opprettholdelse av fred og orden, mens strl. § 228 verner enkeltmenneskets liv legeme og helbred. Det i denne sammenheng kan kanskje være naturlig å nevne noe om forholdet mellom strl. § 228 og løsgjl. § 17, som i enkelte henseender kan sies å være en beslektet bestemmelse med strl. § 350. Løsgjl. § 17 og straffelovens § 350 har det til felles at de rammer ordensforstyrrelsen. Når det gjelder spørsmålet om å anvende løsgjl. § 17 hvor tiltalen lyder på legemsfornærmelse eller omvendt, er dette konkret omhandlet i Andenes Norsk straffeprosess, bind I side 303. Det vises forøvrig til Rt. 1935 side 1087, Rt. 1939 side 920 og Rt. 1973 side 594, hvoretter det ikke kan domfelles for overtredelse av § 17 hvor tiltalen lyder på legemsfornærmelse

Løsgjl. § 17 er forøvrig i rettspraksis anvendt i idealkonkurrens mod strl. § 228. Om den nærmere vurdering av dette vises særlig til Røstad: Innkast i straffefeltet, side 29i, mod utførlige henvisninger til rettspraksis.

Subsumsjonsendringen byr ikke her på påtalemessige problemer. Tiltale etter strl. § 228 første ledd er betinget av påtalebegjæring eller allmenne hensyn. jfr. § 228 fjerde ledd. Oppgaven har ingen opplysning om hvorvidt det i tiltalebeslutningen fra påtalemyndighetens side er meddelt at allmenne hensyn foreligger. strl. § 35o første ledd er undergitt ubetinget offentlig påtale ‑ i motsetning til bestemmelsens annet ledd. Det er et pluss dersom kandidatene ser problemstillingen.

Kandidatene bør også drøfte saksbehandlingen på dette punkt, og bør da fastslå at det her foreligger en feil fra domstolens side, idet spørsmålet om subsumsjonsendring skulle ha vært forelagt partene til uttalelse, jfr. strprl. § 38 tredje ledd. Uttalelsen må alltid gis når siktede er tilstede i hovedforhandlingen.

Kandidatene bør gjerne drøfte feilene i relasjon til strprl. § 360.

Jeg nevner at dersom det først er tale om et "annet forhold" ville det ikke kunne hjelpe å forelegge subsumsjonsspørsmålet til uttalelse, jfr. Rt. 1983 side 880.

Det avgjørende for karaktervurderingen må være om kandidatene har sett de problemstillinger oppgaven reiser på dette punkt.

III Domsslutningen.

Faktum gir også foranledning til å ta opp eventuelle feil i selve domsslutningen.

Det gjelder både straffen, erstatningsvilkåret og frifinnelsen.

Straffespørsmålet.

Enkelte kandidater gir seg til å drøfte provokasjonsspørsmålet. Det er etter mitt skjønn mindre skjønnsomt.

Noen drøfter om straffelovens § 229, eventuelt § 228, annet ledd skulle ha vært anvendt. Å anvende straffelovens § 229 synes ‑ slik hendelsesforløpet er beskrevet ‑ utelukket på subjektivt grunnlag. Når det derimot gjelder spørsmålet om hvorvidt det her objektivt sett ikke bare foreligger en legemsfornærmelse men en legemsbeskadigelse, kan det vel aksepteres at man tar det opp. Om grensen oppad mot legemsskade generelt nøyer jeg meg med å vise til Røstad: Utvalgte emner innen strafferetten og straffeprosessen, side 156 ff.

Av domsslutningens pkt. 1 fremgår at fengselsstraffen er satt til 1 år, til tross for at dette er minstestraffen etter strl. § 195. I og med at As også er domfelt etter straffelovens | 350 første ledd, skulle straffen ha vært satt til fengsel i minimum 1 år og 1 måned, jfr. strl. § 25, når retten først har valgt å ikke gi særskilt bot for overtredelsen av strl. § 350 men å gi ren fengselsstraff etter prinsippet i straffelovens § 63, annet ledd.

Videre kan det innvendes at betinget fengsel for overtredelse av strl. | 195 neppe er i samsvar med Høyesteretts straffutmålings‑praksis. Dette kan man imidlertid ikke forvente at kandidatene har noe kjennskap til, og jeg går ikke nærmere inn på rettspraksis i den forbindelse.

Erstatningsvilkåret.

Hjemmelsspørsmålet.

Enkelte kandidater antar at det ikke er hjemmel for å sette vilkår om erstatningsbetaling til andre enn fornærmede, jfr. ordlyden i strl. § 54 nr. 4 "som den fornærmete har rett til og gjør krav på". Etter strprl. kan også andre enn fornærmede få pådømt sine krav i forbindelse med straffesaken, jfr. om begrepet fornærmede i strprl. § 3 siste ledd. Begrepet har ikke samme betydning i straffeloven som i straffeprosessloven. Det innebærer imidlertid ikke at det ikke kan settes vilkår om erstatningsbetaling ved fullbyrdelsesutsettelse. Det kan i dag gjøres i medhold av strl. § 53 nr. 3. Forskjellen blir da at retten ikke "skal" gi pålegg. På dette punkt er det i ot. prp. nr. 33 (1993‑94) side 31, andre spalte, etter forslag fra offerutvalget (NOU:1992 16 Sterkere vern og økt støtte for kriminalitetsofre) lagt til rette for en lovendring slik at andre skadelidte enn fornærmede også kommer inn under strl. § 53 nr. 4.

Fristen.

Det går frem av domsslutningen at fristen for å betale erstatning er satt lenger enn prøvetiden, i og med at betalingen skal skje fra forkynnelsen, som er den 21 mars, mens prøvetiden regnes "fra den dag endelig dom er avsagt", jfr. straffelovens § 53 nr. 1 siste punktum. Det kreves med andre ord ikke at dommen er formelt rettskraftig eller at den er forkynt, jfr. avgjørelser i Rt. 1962 side 707, Rt. 1977 side 768, Rt. 1981 side 438, jfr. nåværende strl. § 53 nr. 1 annet ledd. Blir dommen påanket, løper derimot prøvetiden først fra avsigelsen av Høyesteretts dom, jfr. Rt. 1970 side 446. Det er ikke adgang til å fastsette at fristen for å betale skal settes lengre enn prøvetiden, se Rt. 1949 side 591 og Rt. 1965 side 456. Jeg viser ellers til Bratholm og Matningsdal, Straffeloven kommentarutgave, side 212 flg., og særlig til pkt 7.4 på side 222.

Man bør vel ikke kreve mer enn at kandidatene ser problemene knyttet til angivelsen av betalingspliktens omfang, herunder det poeng at betalingsplikten må begrenses til prøvetiden, ellers får man ikke reagert på en eventuell unnlatelse.

Det fremgår forøvrig ikke av oppgaveteksten hvorvidt tiltalte har fått anledning til a uttale seg om særvilkåret, jfr. strl. § 53 nr. 1 siste ledd.

Frifinnelsen.

I domsslutningen pkt. 2 er Ås frifunnet for overtredelse av strl. § 228 første ledd. Den alminnelige lære er vel at i tilfeller hvor en står overfor en ren subsumsjonsendring, gir dette ikke anledning til såkalt delvis frifinnelse, jfr. om praksis Husby i Rett og Rettssal, Festskrift til Rolv Ryssdal side 328, og de avgjørelser som der er nevnt.

Dersom det er samme "forhold" og adgang til å endre, sies det i domsslutningen derfor normalt intet om den bestemmelse man ikke domfeller etter. Men dersom det er et annet "forhold" fremkommer det eksplisitt frifinnelse for den bestemmelse som ikke anvendes.

Det kan neppe kreves at kandidatene skal ta opp dette elementet i domsslutningen, men dersom noen gjør det er det svart positivt.

IV Pådømmelsen av erstatningskravet.

Generelt.

Det forhold at tiltalte frifinnes for straffekravet, er ikke til hinder for at erstatningskravet pådømmes. Det kan forsåvidt avsies både fellende og frifinnende dom for det borgerlige krav uansett avgjørelsen av skyldspørsmålet, jfr. Bjerke og Keiserud, Straffeprosessloven med kommentarer, bind I, side 30 og bind II, side 418, samt Rt. 1992 side 400. Spørsmålet om adgangen til å pådømme fornarmedes erstatningskrav ved frifinnelse er forøvrig diskutert i Lov og Rett 1992 side 65 og side 494 av hhv. byrettsjustitiarius Henrik Greve Hartmann og daværende advokat Kjell v. Andersen.

Saksbehandlingen.

Her reiser det seg to problemer, nemlig vedrørende tiltaltes mulighet til å forberedede seg på erstatningskravet, og hvem som er fornærmet .

1. Spørsmålet om varsling av erstatningskravet.

Det må legges til grunn at tiltalebeslutningen er uttømmende gjengitt i oppgaveteksten. De prikker og streker man ser i tiltalebeslutningen er ikke slik plassert at det der naturlig ville ha stått noe om at det tas forbehold om å nedlegge påstand om erstatning. Da ser man at tiltalebeslutningen ikke inneholder noe.