Sensorveiledning til juridisk embetseksamen 4. avdeling våren 1995

Teori nr. 2:

1. statens lovgivnings‑ og tvangsmyndighet på sjøterritoriet og i de tilstøtende soner. De regler som gjelder for kontinentalsokkelen skal ikke behandles.

2. Betydningen av lovforarbeider ved lovtolkning.

Begge oppgaver skal besvares. Ved sensuren teller oppgave 1 to tredeler og oppgave 2 en tredel."

Eksamenskravene i folkerett er som følger:

"Grundig kjennskap til reglene om statsterritoriet. Kjennskap til hovudreglane om skiping, bortfall og endring av statar, om kven som representerer staten utetter, folkerettslege viljesfråsegner, rettsbrot og tvistar mellom statar, menneskevern og dei viktigaste mellomfolkelege organisasjonane. Kjennskap til samspelet mellom folkerettslege og internrettslege reglar."

Tilrådd litteratur er Fleischer, Folkerett, 6. utgave 1994, med unntak av § 21 punkt 7 ‑23. For oppgaven er det særlig §§ 12, 13 og deler av § 14 som er av interesse. Det er ikke oppgitt tilleggslitteratur.

Eksamenskravene i rettskildelære er som følger:

"Grundig kjennskap til rettskjeldene, til vilkår for relevans og vekt og elles om innbyrdes motsetnad eller samverknad mellom rettskjelder under avgjerda av konkrete rettsspørsmål på ulike område."

Tilrådd litteratur er Eckhoff, Rettskildelære, 3. utgave 1993. For oppgavens terra står kapitel 3 punkt I ‑ VII sentralt, selv om store deler av boken er av interesse for den almene rettskildemessige overbygningen. Den oppgitte tilleggslitteratur har i liten grad direkte berøringer med emnet.

Del 1.

1. Innledning Oppgaven ligger innenfor det man etter eksamenskravene krever "grundig kjennskap" til. Emnet er greit beskrevet i læreboken. Det har vært relativt inngående behandlet i forelesningene, og burde være kjent stoff allerede fra statsforfatningsretten til 1. avdeling. Emnet kan ikke betraktes som vanskelig.

Innledningsvis kan det pekes på at en stats jurisdiksjon/suverenitet kan avgrenses etter tre kriterier; stedlig, personelt og saklig. Det sentrale i oppgaven er forsåvidt den stedlige avgrensning, dog slik at den personelle og den saklige kompetanse nettopp varierer etter hvor myndigheten gjøres gjeldende.

Hovedregelen for den innbyrdes avgrensning av statenes myndighet sies gjerne å være territorialhøyhetens grunnsetning. På sitt eget territorium har staten full og eksklusiv jurisdiksjon. I det grad denne er underlagt folkerettslige begrensninger må dette følge av særskilte unntaksregler. Prinsippet har også en negativ side: Utenfor territoriet har staten ikke jurisdiksjon med mindre dette følger av særskilt hjemmel. Denne sondring har betydning for tilnærmingen til oppgaven i det denne dels gjelder spørsmålet om jurisdiksjon på territoriet (sjøterritoriet), og dels gjelder spørsmålet om jurisdiksjon i områder som ikke hører under territoritet (de tilstøtende soner). Denne to‑deling bør på en eller annen måte avspeiles i kandidatenes disposisjon eller fremstilling for øvrig.

Besvarelsene bør knyttes opp til de særskilte regler som kommer til anvendelse for de ulike områder som skal behandles. Vidløftlige utredninger om menneskerettighetene eller reglene om diplomatisk beskyttelse, vil lett skape et skjevt tyngdepunkt.

Rettsstoffet følger dels av folkerettslig sedvanerett (såkalt alminnelig folkerett), og av traktater. For det første er det gitt regler om dette i Genevekonvensjonen om territorialfarvannet og de tilstøtende soner av 29. april 1958. Dernest er spørsmålene regulert av Havrettskonvensjonen av 10. desember 1982 (i kraft fra 1994).

Begge traktater er inntatt i Møse, Folkerettslige tekster, og burde være vel kjent for kandidatene. Selv om disse ikke er ratifisert av Norge vil de for de spørsmål denne oppgaven reiser i det helt vesentlige gi uttrykk for regler som følger allerede av alminnelig folkerett, og vil som sådan også være bindende for Norge. Etter min mening er det en stor svakhet dersom kandidaten ikke nevner disse konvensjoner. Snarere bør fremstillingen knyttes nært opp til de reguleringer som er å finne i disse. I særlig grad gjelder dette Havretts‑konvensjonen av 1982.

Oppgaveteksten er generelt utformet, men det er naturlig at kandidatene tar utgangspunkt i norske forhold. Dessverre er det enkelte kandidater som nærmest utelukkende redegjør for de norske regler, og en slik tilnærming kan vanskelig føre frem. Det er selvsagt de folkerettslige regler som står i sentrum, illustrert bl.a. med de norske løsninger og reguleringer.

De fleste kandidater holder problemene omkring Svalbard utenfor. Det er etter min mening forsvarlig. I den grad slike spørsmål behandles, blir det sentrale at Svalbardtraktatens artikkel 2 legger visse ytterligere bånd på norsk myndighet i sjøterritoriet, utover de regler som ellers gjelder for dette. Svalbardtraktatens betydning for norsk jurisdiksjon i soner utenfor territorialfarvannet er derimot ‑ som kjent ‑ meget omstridt.

2. Sjøterritoriet 2.1. Utstrekning . Kyststatens rett til et sjøterritorium hviler på sikkert sedvanerettslig grunnlag. Denne rett kommer også til uttrykk i Genevekonvensjonen artikkel 1(1), og Havrettskonvensjonen artikkel 2(1). Omfattet er foruten selve vannmassene, bunnen og undergrunnen, overflaten og luftrommet over, jfr. Genevekonvensjonen artikkel 2, og Havrettskonvensjonen artikkel 2(2).

Når det gjelder breddespørsmålet var to hovedsynspunkter lenge konkurrerende, nemlig kanonskuddvidden og synsvidden fra land (16. og 17. århundre). På grunnlag av internasjonal praksis ble det imidlertid etterhvert utviklet det prinsipp at sjøterritoriets bredde skulle være 3 nautiske mil.

Fra norsk side ble imidlertid bredden fastsatt til 1 geografisk mil (dvs. 4 nautiske mil + 12 meter) i kgl. res. av 22. februar 1812 (jfr. kansellipromemoria av 25. februar 1812). I praksis sies gjerne at bredden på norsk sjøterritorium er 4 nautiske mil. Denne grense har siden vært lagt til grunn fra norsk side, og er på historisk grunnlag folkerettmessig.

Genevekonvensjonen inneholder ingen nærmere regulering av breddespørsmålet. Havrettskonvensjonen artikkel 3 tillater imidlertid en bredde på 12 nautiske mil, hvilket i dag må anses som gjeldende folkerett også på sedvanerettslig grunnlag. Om breddespørsmålet, se forøvrig Fleischer s. 93 ‑ 94. Delelinjen overfor andre staters sjø‑territorium trekkes etter "midlinjeprinsippet", jfr. Genevekonvensjonen artikkel 12, og Havrettskonvensjonen artikkel 15.

Beregningen av sjøterritoriet skal etter den folkerettslige hovedregel to utgangspunkt i selve lav‑vannslinjen ved kysten, jfr. Havrettskonvensjonen artikkel 5. I praksis ‑ hvilket særlig er tilfelle for Norge ‑ er imidlertid kystlinjen ofte så oppreven av den ikke gir noe godt utgangspunkt. I slike tilfeller vil sjø‑territoriets utstrekning kunne beregnes etter såkalte rette grunnlinjer. Spørsmålet var en tid omstridt, men fikk folkerettslig anerkjennelse ved Den Internasjonale Domstols avgjørelse.i tvisten mellom Storbritannia og Norge (Fisheries‑case 1951). Systemet med rette grunnlinjer har for Norges vedkommende medført at betydelige vannmasser ‑ f.eks. fjordene ‑ ligger innenfor grunnlinjene. De nærmere regler om hvordan grunnlinjene skal trekkes er nedfelt i Genevekonvensjonen artikkel 4, og Havrettskonvensjonen artikkel 7. For detaljene vises til konvensjonstekstene og til Fleischer s. 92 ‑ 93.

Selve sjøterritoriet er området fra grunnlinjen og ut til den fastsatte territorialgrense ("det egentlige sjøterritoriet"). De områder som ligger mellom lav‑vannslinjen og grunnlinjen kalles "de indre farvann", jfr. Genevekonvensjonen artikkel 5(1), og Havrettskonvensjonen artikkel 8(1). En del kandidater avgrenser mot de indre farvann. Etter min mening er dette noe uheldig, men den folkerettslige begrepsbruk kan forsvare en slik avgrensning.

2.2. Jurisdiksjon i de indre farvann Statens jurisdiksjon i de indre farvann er i det helt vesentlige som på landterritoriet, både for tvangs‑ og lovgivningsmyndigheten. Også utnyttelse av naturressursene i området tilkommer utelukkende kyststaten.

Med mindre annet er avtalt med skipets flaggstat har skip ingen alminnelig rett til adgang. Ethvert skip har imidlertid rett til å søke nødhavn. Dette kan ikke forbys, og kan heller ikke hindres rent faktisk. Statsskip som tillates anløp nyter immunitet mot tvangsmakt, men kan vises ut. Bestemte seilingsleder kan fastsettes for alle skip, herunder opprettelse av "forbudte sjøområder", pålegg om statslos osv. Hertil kan nevnes "det franske prinsipp" hvoretter en kyststat normalt vil unnlate å gripe inn i forhold til et skips "indre anliggende". Det "franske prinsipp" er imidlertid kun folkerettslige sedvane, ikke folkerettslig sedvanerett. Se for øvrig Fleischer s. 87 ‑ 89.

2.3. Jurisdiksjon i de ytre farvann/det egentlige sjøterritorium Hovedregelen er også her at kyststaten har full suvernenitet hva gjelder både tvangs‑ og lovgivningsmyndighet. Også ressursutnyttelsen tilkommer kyststaten. De folkerettslige begrensninger er imidlertid noe flere enn i de indre farvann. Særlig gjelder dette bruk av tvangsmakt overfor skip som ikke er hjemmehørende i kyststaten (overfor egne skip vil både tvangs og lovgivningsmyndighet gjelde fullt ut i kraft av statens personalhøyhet/ flaggjurisdiksjon).

Begrensningene knytter seg primært til såkalt "uskyldig gjennomfart". Denne rett hviler på sikkert sedvanerettslig grunnlag, og kommer hertil til uttrykk i Genevekonvensjonen artikkel 14 flg., og Havrettskonvensjonen artikkel 17 flg. Kandidatene må få frem hovedtrekkene her.

Nevnte konvensjoner inneholder også relativt detaljerte regler om bruk av strafferettslig og sivilrettslig tvangsmakt overfor skip som foretar uskyldig gjennomfart, og har særskilte regler om dette for henholdsvis handelsskip og statsskip, jfr. Genevekonvensjonen artikkel 18 ‑ 23 og Havrettskonvensjonen artikkel 21 ‑ 32. For detaljene vises. til konvensjonstekstene og til Fleischer s. 95 ‑ 96. Også på dette punkt må det av den bedre kandidat kreves at grunntrekkene i reguleringen kommer frem.

3. Tilstøtende soner Med uttrykket "tilstøtende soner" siktes til bestemte sjøområder utenfor en stats sjøterritorium opprettet for ivaretagelsen av bestemte formål. Det er disse formål som både begrunner og begrenser kompetansen i sonene. Sonene er ikke en del av statens territorium. Juridiksjon i slike områder er tvert om unntak fra grunnregelen om havets frihet.

Det er grunn til å fremheve at den såkalte økonomiske sone ikke er å regne som en "tilstøtende sone" i formell forstand. Dette kommer kanskje ikke helt klart frem i læreboken, men har vært fremhevet på forelesningene. Sondringen fremgår også av traktatreguleringen ved at Genevekonvensjonen ikke inneholder regler om den økonomiske sone, og ved at Havrettskonvensjonen har regler om de tilstøtende soner i artikkel 33, mens reglene om den økonomiske sone følger av del V. Svært mange kandidater er ikke oppmerksomme på sondringen, og den avgrensning som selve oppgaveteksten gjør mot kontinentalsokkelen kan nok være egnet til å forvirre. Noe stort trekk bør ikke dette avstedkomme, og kandidater som skriver forstandig også om den økonomiske sone bør vel kunne få en viss uttelling for dette. Den kandidat som avgrenser riktig må imidlertid ikke stilles dårligere utelukkende på grunn av avgrensningen. Reglene om den økonomiske sone omtales ikke i denne sensorveiledning, se hos Fleischer særlig s. 100 ‑ 101.

Enkelte kandidater behandler også det frie hav under synsvinkelen "tilstøtende sone", eventuelt som sådan. Reglene om det frie hav faller utenfor oppgavens tema, og for mye om dette avdekker at kandidaten ikke er fortrolig med det emnet det spørres om, eventuelt føler behov for å "spe på" svake kunnskaper i emnet med utenforliggende stoff. En helt kort redegjørelse for prinsippet om havets frihet kan likevel være greit, særlig når dette oppstilles som hovedregelen for de områder som for øvrig er gjort til en tilstøtende sone.

Retten til å ha tilstøtende soner er i dag en del av den folkerettslige sedvanerett, og følger både av Genevekonvensjonen del II, og Havrettskonvensjonen artikkel 33. Førstnevnte tillater soner på inntil 12 nautiske mil (fra grunnlinjen). Sistnevnte tillater 24 nautiske mil.

Grensen mot andre staters tilstøtende soner trekkes etter "midtlinjeprinsippet", jfr. Genevekonvensjonen artikkel 24(3).

Fra norsk side er det opprettet to slike soner. Tollsonen på 10 nautiske mil, jfr. toll‑loven av 10. juni 1966 § 2. Dernest fiskerisonen på 12 nautiske mil, fastsatt ved lov av 17. juni 1966 nr. 19 § 1. Folkeretten tillater slike soner også for andre særskilte formål.

Hva gjelder statens jurisdiksjon i de tilstøtende soner, er denne ikke detaljert regulert hverken i den alminnelige folkerett eller i traktatstoffet. Kompetansen omfatter imidlertid den myndighet som er nødvendig for å ha kontroll med det forhold sonen er opprettet for å ivareta.

For en tollsone innebærer dette rett til å sette forbud mot medbringelse av bestemte varer ‑ typisk spirituosa ‑ inn i sonen, samt straffesanksjonere overtredelser. De nødvendige kontrolltiltak kan også gjennomføres, herunder oppbringelse og undersøkelse av fremmede skip.

For fiskerisonen blir det tilsvarende en rett til å regulere fisket, redskap, kvoter, samt straffesanksjonere brudd på slik regulering. Hertil har staten myndighet til å oppbringe og undersøke fremmede skip i sonen. Om de tilstøtende soner, se for øvrig Fleischer s. 98 ‑ 99.

Del 2.

1. Innledning Oppgaven gjelder i første rekke samspillet mellom to såkalte "rettskildefaktorer", nemlig lovtekst og lovens forarbeider. Temaet er nokså klassisk, greit omtalt i læreboken, og ikke av det vanskeligste innen.rettskildelæren.

Innledningvis bør begrepet "rettskildefaktor" klargjøres, og en kort oversikt over de idealtypiske stadier i 'Irettsanvendelsesprosessen11 skader ikke, om det vises moderasjon.

Noen streng avgrensning av lovsbegrepet er ikke påkrevd. Såvel formelle lover, grunnlovsendringer, forskrifter og provisoriske anordninger kan omtales. Man må imidlertid forvente at kandidatene konsentrerer seg om formelle lover, hvilket må være forsvarlig. I det grad også annen lovgivning behandles, er det vel særlig mangelen på forarbeider som ofte er iøynefallende.

Med uttrykket forarbeider siktes det til "forslag, utredninger, debatter og voteringer som skriver seg fra dem som har deltatt i lovens forberedelse og vedtagelse", jfr. Eckhoff s. 56. Kandidatene bør gi en viss oversikt over hva som nærmere er å finne av forarbeider til formelle lover, se nærmere Eckhoff s. 57 ‑ 58. Videre bør det gis en oversikt over hva slike forarbeider vanligvis inneholder (tidligere rettstilstand, faktiske redegjørelser for det området loven skal gjelde, lovens formål, hva som er ment med de enkelte bestemmelser m.m.). Se nærmere Eckhoff s. 59 ‑ 60.

Hvorvidt det skal trekkes noen skarp grensen mellom "forarbeider" og "den øvrige forhistorie", er vel noe av en smaksak. Kandidater som tar med noe også om sistnevnte, feiler neppe. Om "den øvrige forhistorie" se Eckhoff s. 76 ‑ 80. "Etterfølgende lovgiveruttalelser" bør holder utenfor, se om dette hos Eckhoff s. 80 ‑ 84.

Drøftelsen bør knyttes opp mot domstolenes rettsanvendelse. Sml. for øvrig Eckhoff s. 68 som peker på at forvaltningen muligens har en større tilbøyelighet til å vektlegge forarbeidene enn det domstolene har.

I sin besvarelse må kandidatene sondre mellom relevans‑ og vektspørsmålet. En del makter ikke dette, og kandidater som helt utelater spørsmålet om vekt har ikke besvart oppgaven. Om det er naturlig med et eget avsnitt om slutningsspørsmålet kan nok diskuteres. De fleste kandidater som har et slikt avsnitt, får lite ut av dette. Alt for få får med det^helt sentrale, nemlig at forhold omkring selve slutningen vil få betydning i vektomgangen.

2. Relevansspørsmålet Kandidatene bør raskt og greit få frem at lovens forarbeider er en relevant og mye brukt rettskildefaktor i norsk rett. Her kan man vise til lange tradisjoner, hvor det kanskje særlig har vært trukket frem behovet for å finne "lovgiver‑viljen". Forarbeidene kan i særlige grad kaste lys over denne, se nærmere drøftelsen hos Eckhoff s. 62 ‑ 63, hvor også de demokratiske sider av dette trekkes frem.

Hensynet til ensartet lovtolkning taler også for på vektlegge forarbeidene, dog slik at forarbeider ofte er vanskelig tilgjengelig såvel fysisk som i overført betydning. Se nærmere Eckhoff s. 63.

Dagens lovgivningsteknikk forutsetter også at forarbeidene iaktas, ved at ordlyden undertiden utformes meget generelt. De nærmere detaljer er det redegjort for i forarbeidene. Se nærmere Eckhoff s. 63 ‑ 64, hvor denne lovgivningsteknikk også problematiseres.

Enkelte kandidater trekker også frem de ulike tolkningsteorier (objektiv, subjektiv, og teleologisk tolkning) i forbindelse med relevansspørsmålet. Det er greit, særlig hvor kandidaten makter å se sammenhengen mellom disse teorier og synet på hvor viktige forarbeidene bør være ved lovtolkningen.

3. Vektspørsmålet Spørsmålet her er hvilken gjennomslagskraft forarbeidene kan ha i forhold til lovens ordlyd (eventuelt egenvekt og relative vekt i forhold til ordlyden, om man skulle foretrekke en slik innfallsvinkel).

Noen kandidater vil kanskje også drøfte forarbeidenes vekt opp mot andre rettskildefaktorer, noe som neppe er galt. Når oppgaven er begrenset til 1/3 dag, tror jeg ‑ under henvisning til oppgaveteksten og systematikken i læreboken ‑ at det vil være greiest om drøftelsen begrenses til forholdet forarbeider/ordlyd. Den eksersis i "forarbeider mot reelle hensyn"/ "forarbeider mot rettspraksis" osv. som man undertiden finner, blir som regel lite givende.

Man sier gjerne at "forarbeidene er ikke lov". Heri ligger at forarbeider ikke har den samme bindende kraft som lovens ordlyd, sml. Eckhoff s. 64. Et slags formelt utgangspunkt vil således være at forarbeider har mindre vekt enn lovens ordlyd. Forholdene kan imidlertid ligge anderledes an, og den videre behandling av vektspørsmålet bør knyttes opp mot dette.

Skal drøftelsen gi rom for noen grad av problematisering, må det forutsettes at ordlyd og forarbeider ikke fullt ut er i harmoni. Anvendelse av forarbeidene som "bekreftende rettskildefaktor" skaper vel få problemer. Kandidatene bør vel heller ikke ofre så mye tid på de tilfeller hvor tolkningen avviker både fra lovtekst og forarbeider, se om dette hos Eckhoff s. 73 ‑ 76.

Kandidatene må få frem at vektspørsmålet beror på en rekke forhold. Man kan gi ulike føringer (retningslinjer), men sjelden entydige løsninger.

Man må se hen til hva forarbeidene uttaler seg om, hvem som uttaler seg, med hvilken foranledning, på hvilket trinn i lovbehandlingen uttalelsen fremkommer, og om uttalelsen fremstår som veloverveid osv. Hvor sikre slutninger man kan trekke fra forarbeidene spiller også inn, eventuell dissens osv. Se nærmere Eckhoff s. 61 ‑ 67.

Kandidatene bør videre få frem at forarbeidenes vekt i alle tilfeller vil være avhengig av i hvilken grad rettskildematerialet ellers gir noe rom for dette. Særlig vil det være av betydning om lovens ordlyd er entydig, klar eller uttømmende, eller om denne er mer åpen, tvetydig eller vag. Dersom loven er gammel vil annet rettskildemateriale ofte sette forarbeidene mer i bakgrunnen. Nye vurderinger vil også ha gjort seg gjeldende, slik at forarbeidenes synsmåter ikke er tilpasset tidens krav (særlig ved mer vurderingspregede terra ‑ "standarder").

Videre må man legge vekt på om det foreligger forhold som i særlig grad tilsier at ordlyden må tillegges avgjørende vekt. Et viktig eksempel er legalitetsprinsippet. Likeså finnes det lover som er utformet spesielt med tanke på ikke‑jurister ("pedagogiske lover"), og hvor det av denne grunn er antatt at ordlyden står i en særlig sterk stilling, jfr. Eckhoff s. 64.

Det vil videre ha betydning hvor stor diskrepans det er mellom ordlyd og forarbeider. Er det kun tale om å foreta en mild presiserende fortolkning, en radikal innskrenkende fortolkning, eller en utvidende fortolkning?

Endelig bør kandidatene få frem at det i avveiningen mellom ordlyd og forarbeider ofte vil ha stor betydning hva reelle hensyn tilsier, jfr. Eckhoff s. 71.

Behandlingen av vektspørsmålet bør kunne belyses med eksempler fra rettspraksis. Læreboken skulle være rik på slike, uten at jeg finner grunn til å fremheve noen særskilt. Av den gode kandidat kan forventes at eksempler fra rettspraksis ikke bare kort refereres. Viktigere er det at det søkes på klarlegge hvorfor den ene eller andre løsning ble valgt.

Når det gjelder den samlede vurdering av kandidatenes besvarelser pekes på at oppgaveteksten selv angir 2/3 for del 1, og 1/3 for del 2.

Hvor del 1 er en sikker IB, har jeg vanskelig for å se at kandidatens besvarelse samlet sett skal kunne reddes av en akseptabel ‑ eller endog god ‑ del 2. Hvor del 1 ligger i "faresonen", må man for den samlede karakter kunne se hen til nivået på del 2.

Hvor det er del 2 som svikter, bør vel utgangspunktet bli det samme, hensett til at kandidaten da har demonstrert grunnleggende svikt i sentral, juridisk metode. Er del 1 på godt nivå, bør det samlet likevel kunne passere (men da med et visst "straffetillegg").

De her angitte føringer må imidlertid ‑ som alltid ‑ anvendes med et skjønn, hvor man også må ha i tankene at IB på en deloppgave etter disse retningslinjer ved neste korsvei kan velte hele lasset for kandidaten. Hvor det kan være velgrunnet tvil, bør det overlates kommisjonen å foreta den endelige vurdering, under iaktagelse av kandidatens samlede prestasjoner.

For bedømmelsen for øvrig pekes det på at det er tale om to del‑oppgaver, slik at man ikke kan forvente spesielt dyptpløyende drøftelser på noe punkt. For begge oppgaver blir det tale om å gi en oversikt over hovedlinjene i stoffet. Det bør belønnes når kandidatene makter å gi en konsentrert fremstilling, hvor de sentrale poeng kommer klart og greit frem.

Sensuren så langt tilsier at stryk‑andelen på denne eksamensdag blir moderat. Likeså laud‑andelen. Det store flertall ligger i området rundt den jevne haud.

Bryne den 23. mai 1995