Sensorvelledning for juridisk embetseksamen 4. avdeling vår 1995

Teoretisk oppgave nr. 3 onsdag 3. mai 1995 kl . 0900 ‑1500

"Forvaltningens frie skjønn og de rettslige skranker for dette."

Oppgaven går på en sentral dal av faget forvaltningsrett, selv om den og her sider som vender seg både mot statsretten og sivilprosessen.

Eksamenskrav i forvaltningsrett: "Grundig kjennskap til dei grunnleggjande reglane om den kompetanse forvaltninga her og om forvaltningsavtaler, til reglane om omgjering av forvaltnlngsvedtak og om når forvaltningsvedtak blir ugyldige."

Denne oppgave faller således inn under hva kandidatene skal ha grundig kjennskap til , og kravene til besvarelsene blir deretter.

Tilrådd litteratur hvor oppgavens emne er omtalt:

Først og fremst er det 1 bind I og Ill av lærebøkene tit Arvid Frihagen, Forvaltningsrett 1 (3. utgave 1991) særlig side 180 ‑ 205 ‑ og Forvaltningsrett III (4. utgave 1992) særlig side 217 ‑266 (om domstolskontrollen og myndighetsmisbrukslæren).

I den pensumrelaterte tillegslitteratur kan det bl.a. vises til Torstein Eckhoff, Forvaltnlngsrett, 4. utg. Oslo 1992 (som nå foreligger i 5. utg ved Eivind Smith). I den grad jag viser til Eckhoff er det til 4. utgave. Her behandles emnet særlig på Side 241‑ 273 (Det frie skjønn) og side 656 fig (domstolskontrollen). En bør være obs på at mange studenter legger opp pensumlesingen etter Eckhoffs bok, uten at det skulle medføre noe av betydning for bedømmelsen (den ene eller annen vei), men det kan bety at en og annen dom nevnes (eller mangler) i forhold til studenter som kun leser Frihagens bøker. Videre behandler Eckhoff en rekke av de sentrale dommer i sin Rettskildelære.

Av annen litteratur (som ikke er på pensumslisten) om emnet nevnes Erik Boe "Hvor fritt er det frie forvaltningskjønnet? Jussens Venner 1.981 side 37 ‑ 57 og i samme årgang av Jussens Venner: Stein Owe: "Met frie skjønn ‑ en gjenfortelling av Eckhofs fremstilllng (av det frie skjønn). med enkelte tillegg Det kan ikke forventes at kandidatene har kjennskap til dette.

Oppgaveteksten skulle klart angi emnet for besvarelsen, det er om forvaltningens frie skjønn, men noe mer enn bare det. Oppgavetekstens "og de rettslige skranker for dette" skulle lede hen til at en må trekke opp grensene for de frie skjønn slik domstolene har gjort det. Dvs i besvarelsene må en også ta opp domstolskontrollen med forvaltningens frie skjønn herunder myndighetsmisbrukslæren. Eckhoff, kapittel 11 har overskriften "Forvaltningens frie skjønn og dets grenser". Noen kandidater som har "pugget kapitler" kan kanskje besvare oppgaven uten å komme Inn på domstolskontrollen, det er etter min mening en alvorlig feil ved en oppgave om det frie skjønn. Forsåvidt har også Frihagen "delt opp" emnet; i fritt skjønn og domstolskontroll/myndighetsmisbrukslæren ‑ men dette skulle like vel Ikke føre til at kandidater bare tar opp den ene siden ved det frie skjønn problematikken.

En besvarelse kan gjerne innledes med å plassere oppgaveemnet I forvaltningsretten. Herunder, eller som innledning, må en få frem hva det hele dreier seg om, dvs hva mener en med begrepet "fritt skjønn'' i forvaltningsretten. Uten å få dette klart frem i begynnelsen av besvarelsen, vil besvarelsen lett "henge" og bli teoretisk uten forankring ! virkeligheten.

Frihagens "definisjon", bind I side 180/181:

"1 den utstrekning loven gir forvaltningsorgan kompetanse til selv å bedømme om det skjønn bruke kompetansen eller hva innholdet av vedtaket skal gå ut på, sier vi at avgjørelsen treffes etter forvaltningens frie skjønn. Det siktes da til det spillerom loven gir organet til selv å vurdere hva vedtaket skal gå ut på.

Frihagen søker å vise, og fremhever (s 181/182) at det ikke uten videre kan settes likhetstegn mellom grensene for forvaltningens frie skjønn og domstolskontrollen. Dette særlig med referanse til Eckhoff som han peker på bruker fritt skjønn for å vise at domstolene som hovedregel ikke kan overprøve det standpunkt forvaltningen tar til spørsmålet". Noen kandidater kommer Inn på dette. Men det er kanskje langt på vel lkke noen stor reell forskjell i oppfatningen mellom Eckhoff og Frihagen her, kanskje mer er det to måter å tilnærme seg emnet på. Likeledes begrepsbruken når det nyttes ord som rettsanvendelsesskjønn om det lovbundne skjønn og hensiktsmenighetsskjønn om det frie skjønn.

Eckhoff sier selv på s 241 om det frie skjønn, definisjon:

"At et spørsmål hører under forvaltningens "frie skjøn betyr ‑ slik jeg bruker utrykket ‑ at domstolene som hovedregel Ikke kan overprøve det standpunkt som forvaltningen tar til spm Den frihet det dreier seg om, er m.a.o. frihet fra domstolskontroll. Slik frihet kan forvaltningen dels ha til å bestemme om en avgjørelse skal treffes eller ikke ‑ for eks om man skal gi en forskrift eller la det være Og dels kan forvaltningen ha større eller mindre frihet til å bestemme over avgjørelsens Innhold ‑ f.eks. bestemme om en søknad skal innvilges eller avslås.

I siste utgave av Eckhoff, ved Eivind Smith, er han inne på at:

"Uttrykket "fritt skjønn brakes ikke likedan av alle forfattere. F.eks. bruker Boe, Innføring i juss, bind I (Oslo 1993) uttrykket i en snevrere betydning enn meg. Han holder utenfor tilfelle hvor prøvelse av subsumsjon under vurderingskriterier er avskåret. Dette kaller han "rettsanvendelsesskjønn med begrenset domstolskontroll".

Den noe forskjellige tilnærming til og definering av fritt skjønn kan kanskje føre til at kandidater blander kortene, særlig i en Innledende fase av besvarelsene. Stort sett synes kandidatene å ha mer eller mindre klart for seg hva som ligger i begrepet fritt skjønn og hva det hele dreier seg om. Men mange klarer Ikke å få dette skikkelig frem i innledningen, men de viser en viss forståelse etter som de fremstlller emnet.

Et mulig opplegg for besvarelsen vil være en innledning med def av fritt skjønn, og en begrepsavklaring kanskje noe om den historiske bakgrunn for emnet (dog det trengs neppe ut over det som ligger i domstolskontrollens utvikling).

Uansett begrepsbruken må en få frem de to områdene, dvs hvor en har fritt skjønn og hvor en har rettsanvendelsesskjønn, også her er det skjønn ‑ de skjønnsmessige vurderinger man må foreta når man skal ta stilling til gjeldende rett, for eks hva er "bygning" i plan og bygningslovens forstand. Mange kandidater har problemer med å plassere subsumsjonen. Dette antagelig, som jeg kommer tilbake til, fordi Høyesteretts praksis har vært varierende hvor langt de vil gå i prøvingen, dvs lovtolking, subsumsjon og "kan skjønnet”. Noen skiller opp i "den konkrete subsumsjon" og annen subsumsjon, antagelig menes slik kandidatene ellers fremstiller det selve kan skjønnet når de skriver den konkrete subsumsjon. Men dette er ikke alltid like klart.

Det frie skjønn er da hvor forvaltningen selv har kompetanse til å avgjøre om det skal treffes vedtak, og hva et vedtak skal gå ut på. Betydningen i skillet fritt skjønn/rettsanvendelsesskjønn får betydning for i hvilken grad et forvaltningsvedtak kan overprøves. Det er viktig at dette kommer frem i besvarelsene hos kandidatene: Eckhoff: "Først og fremst har skillet betydning ved bedømmelsen av om forvaltningsvedtak skal anses ugyldige og/eller medføre erstatningsansvar. Feil i rettsanvendelsen medfører ofte ugyldighet og erstatningsansvar, mens utøvelsen av skjønn innenfor de rettslige grenser for skjønnstriheten ikke kan få slike virkninger (Når skjønnsmyndigheten er utvidet ved særlov kan dette stille seg annerledes). Det er nettopp i rettssaker om ugyldighet eller erstatning at domstolene har trukket opp grensene for dette området (området for det frie skjønn)."

Men betydningen av skillet melder seg også 1 forhold til bedømmelsen om det er adgang til forhåndsbinding av forveltningsmyndighet.

De fleste kand kommer inn på at forvaltningens rettsanvendelse kan prøves fullt ut, mens det frie skjønn er man avskåret i å overprøve så lenge det ikke er myndighetsmisbruk. Og er der en del som ikke har helt klart for seg hva som ligger 1 rettsanvendelse ‑ det går lenger enn en ren lovtolking). Ingen av kandidatene jeg har lest nevner at ombudsmannens "ovcrprøvelsesrett" går lengre enn domstolene, han kan overprøve også hvor skjønnet er urimelig.

Kand bør få frem at lovverket har unntak (for prøvelsesretten) begge veier. Eks vis ved klage over valg til Stortinget vil den endelige prøving av departementet ikke kunne overprøves av domstolene. Men det finnes tilfeller hvor domstolene er gitt full kompetanse, eks tvistemålsloven § 33, § 482 hvor domstolen kan prøve alle sider av saken, dvs hele det frie skjønnsområdet.

De fleste nevner noe om at fritt skjønn betyr. eller har den følge. at der er frihet fra domstolskontroll. Få går dypere inn i dette. Hvorfor er det slik? Det er jo lkke naturgitt. Momentene er delvis de samme som hvorfor forvaltningen har et fritt skjønn, dvs de reelle grunner for fritt skjønn.

For å finne hvor langt forvaltningens frie skjønn strekker seg (eller om det er noe i det hele tatt) blir i utgangspunktet et lovtolkingsspørsmål.

Her kan kand fremstillingsmessig tjene på en to‑deling, dvs først se på om forvaltningen kan skjønne fritt om den vil treffe avgjørelser eller ikke, dernest om hvilken frihet forvaltningen har hva gjelder avgjørelsens innhold. Der er Ikke noen nødvendig sammenheng).

Disposisjonsmessig kan da en fremstilling bli:

1) Innledning (som omtalt ovenfor).

2) Om forvaltningen står fritt til å bruke kompetansen, eller har de plikt til å bruke den?

2 a) Det kan sondres mellom generelle vedtak (forskrifter og annet) og individuelle vedtak. Sier lovregelen at Dept kan gi forskrifter er det ikke ved det noen plikt til å gi forskrifter. Likeledes brukt på ikrafttredelse av lover, vedtatte lover hvor Ikrafttredelse er overlatt Kongen, så er det ingen plikt til å sette den i kraft. Eks var den tidligere tjenestemannslov eller lov om styrerepresentasjon i offentlige organer (5/6 1981 nr 45 jfr § 7 ble visstnok aldri satt I kraft). Altså blir hovedregelen her at kompetansen er normalt ikke kombinert med en p1ikt. De fleste som tar dette opp fremholder hovedregelen, men overraskende få belyser dette med eksempler eller prøver å vise hvorfor det er slik. En bør konstatering av hovedregelen gir liten uttelling.

2 b) For Individuelle vedtak må det sondres etter som kompetansen er til å treffe vedtak av eget tiltak og vedtak som treffes på grunnlag av søknad o.l.

Ved klage/søknad o.l. er den store hovedregel at forvaltningen har p1ikt til å realitetsbehandle søknaden/klagen, jfr FVL § 28 som må forstås som en plikt for forvaltningen til å behandle og treffe et vedtak etter klage.

For vedtak truffet av eget tiltak ‑ hvor kompetansen er kontrollmyndighet som kan brukes til å gripe Inn her kan det vanskelig sies noe generelt. Reelle hensyn vil komme inn og hver lov må tolkes. Eksempel veitrafikkloven § 34, 2 ledd om Inndraging. Politiet vil ha en viss plikt til å Inndra. Bestemmelsen må vel leses som en anvisning av hvem som har kompetansen, dvs politimesteren

3 a) Avgjørelsens innhold ‑ ofte er det vel det en først tenker på ved begrepet fritt skjønn ‑ men i vår sammenheng må det presiseres at kandidatene må ha med både denne del og det foranstående.

Også her må en tolke kompetanseregelen. I noen tilfeller er det rent lovbundet skjønn, fylles vilkåret må tillatelse eller bevilling gis, da er vi utenfor det frie skjønn. Men ofte vil det være et spillerom, som for eksempel for flere alternativer eller flere vurderingstemaer, og dermed og for skjønnsutøvelsen. Som utgangspunkt fra den motsatte side kan en gjerne si at forvaltningen aldri har kompetanse til fritt å treffe hvilket som helst vedtak de måtte ønske, rammene vil dog levne større eller mindre spillerom for grensene for hva forvaltningen kan bestemme.

a) Formålsangivelse eller angivelse av hva vedtaket kan angå. Mange lover har egne formålsangivelser eller gir kompetanse til å gi utfyllende regler til gjennomføring av loven. Men forvaltningen står ikke helt fritt, domstolene kan prøve formålsrammen, om dette virker til d oppnå formålet. Men hvor egnet et middel er til å oppnå lovens formål kan ikke prøves så lenge det er egnet og ligger innenfor formålet.

b) " kan”‑ vil ofte gå både på om vedtak skal fattes, men og på innholdet i vedtaket. For det siste står en i prinsippet fritt. Men unntak kan tenkes, eksempelet med grunn‑ og hjelpestønad i Folketrygdloven § 8‑2 (nevnes av Eckhoff hvor det er bestemt at disse to stønader "kan" gis samtidig eller hver for seg. Men her er det ikke fritt skjønn hvorvidt den trygdede skulle få en eller begge ytelsene, fylles vilkårene for begge ytelser skulle de begge tilstås. Man må se de reelle hensyn i bruken av "Kan".

e) Kvantitesangivelser ‑ jfr eksempelet om en viss % sats smør som skal tilsettes 1 margarinen, hvor det er antatt at det maksimalt kunne tilsettes 50% smør til margarin, eller blir det smør med margarin og ikke margarin tilsatt smør. Poenget er at domstolene vil kunne trekke opp yttergrensene for det frie skjønn: RT 1912 s. 187 (Minstekvantum 450 1. øl til forbruker) Minimumskvantum 600 flasker) ved salg fra bryggeri til forbruker ansett av Høyesterett som i realiteten et forbud mot ølsalg ‑ det finnes en grense, og her var den overskredet) Loven gav adgang til å regulere, ikke til å stoppe salget.

4) Vurderingsnormer av annen art:

Allmenne hensyn, urimelig, utilbørlig, uverdig ‑ den generelle tolking av uttrykkene kan alltid overprøves av domstolene ‑ men i enkelte tilfelle prøves ikke noe mer‑ selve den konkrete subsumsjon anser domstolene som forvaltningens frie skjønn.

Rt 1954 s. 989 (Vergeråd ‑ 5 søsken) Her prøvet Høyesterett tolkingen som barnevernsnemnda hadde gjort av vergemålsloven av 1896, om at inngripen skal oppheves når det ikke lenger finnes tilstrekkelig grunn for samme. (Spørsmål om en kun skulle se på situasjonen og de grunner som var tilstede den gang da vedtak ble truffet, eller om en også kunne trekke situasjonen inn slik den var i dag). Men Høyesterett gikk Ikke videre og tok Ikke stilling til hva som konkret kunne subsummeres i dette tilfellet.

Rt 1959 s. 501 (Inndraging av drosjekjøreseddel etter landsvikdom) Om "allmenne hensyn" tilsa at drosjeseddel kunne inndras Høyesterett tok stilling til om "Allnenne hensyn" var tolket korrekt rett , men tok Ikke stilling til om den konkrete situasjon tilsa det.

Men I noen tilfelle prøves subsumsjonen og skjønnet: Rt 1906 s. 316 (Gravid lærerinne Om "uskikket til forsvarlig å skjøtte sin lærergjerning etter 2. gangs graviditet. Her tok HR standpunkt fullt ut, dvs prøvde de skjønnsmessige vurderinger fullt ut.

Derimot "midt på treet": Rt 1956 s. 234 (Krigsenkepensjon til "tyskertøs”) Loven sa at pensjon "kan nektes ‑‑‑ hvis skyldig 1 grovt uverdig forhold". HR tolket utrykket grovt uverdig og prøvet også om hennes forhold rent‑generelt kunne gå Inn under uttrykket, dvs de prøvet subsumsjonen. Men Høyesterett tok ikke stilling til departementets skjønn om en burde stoppe pensjonen.

Noen ganger prøves rettsanvendelsen såpass Inngående at der ikke blir stort rom for fritt skjønn igjen: Rt 1934.330 hvor utrykket "villamessig bebyggelse" ble prøvet.

Rettspraksis viser ingen konsekvent linje.

Betydning vil det ha hva som er vurderingstemaets art, jo vagere lovens kriterier er og jo flere hensyn som kommer i betraktning, jo mer nærliggende kan det være å anse den konkrete vurdering som innen det frie skjønn. Men Høyesterett vil kanskje ha lettere for å overprøve vurderinger som har en mer tradisjonelt juridisk enn moralsk preg Uverdig ‑ ubillig ‑ urimelig etc.

Vider kan det ha betydning hvilket organ som har truffet den aktuelle avgjørelse , om beslutningsadgangen er lagt til et særlig kyndig organ osv.

Men og hensynet til rimelig resultat kan spille en rolle for hvor langt retten vil gå i sin vurdering av overprøvingsrettens utstrekning.

Loven bruker utrykket "finner" dvs hvor departementet finner så og så (eller anser) er spørsmål om tolking. l utg p angir det da hva organet finner (og ikke hva domstolene finner)‑ her skulle forvaltningen stå noe friere.

Kand bør og få frem at det ofte kan være vanskelig å holde fra hverandre rettsanvendelsesskjønn og fritt skjønn.

Som eks når det brukes utrykk i loven som "særlige grunner kan" ‑ hvor der er en særlig grunn hva er da igjen av det frie skjønn? Ken Uggerud, I "Plan og bygningsloven § 7" Oslo 1994 skriver om det frie skjønn og § 7: (side 39 flg):

"P&BI § 7 viser at det skal skje en avveining av "grunner" før dispensasjon kan gis, bare hvis det foreligger "særlige grunner" skal det dispenseres. Det skal utøves et skjønn. Hvilke type skjønn som skal utøves er usikkert.

Det er nokså klart at kommunens skjønn strekker seg ut over det rene rettsanvendelsesskjennet. Noen karakteriserer derfor en del av avveiningen som et fritt skjønn" eller "forvaltningskjønn". Det er utvilsomt gjeldende rett at pal § 7 inneholder et "fritt skjønn" av denne typen. Andre forbeholder betegnelsen "fritt skjønn" for regler som gir rettsanvenderen rett mulighet for å bestemme resultatet av avveiningen, det vil si å bestemme resultatet skal bli x selv om de beste grunner synes å tale for y. Det er usikkert om pbl 4 7 gir anvisning på et slikt "fritt skjønn .

Kandidatene bør få frem at uansett hvor "fritt" eller "vidt" en betrakter det frie skjønn vil domstolene prøve grensene for det frie skjønn ‑ dvs hvor langt strekker det sag ‑ dette er vel en annen side av lovtolkningsspørsmålet ‑ eksempelvis kan muligens trekkes frem FUSA dommen som eksempel på dette. Rt 1990 s. 874 hvor Høyesterett fastslo at der var en "nedre grense" dvs et visst minstekrav til ytelse nom måtte forutsettes gjelde, ved dette en nedre grense for det frie skjønn.

Oppgaveteksten spør også etter de rettslige grenser for det frie skjønn. Noen kandidater (Ikke så rent få) setter uten videre likhetstegn mellom dette og myndighetsmisbrukslæren. Etter min mening blir dette for snevert. Det ligger allerede i det som er omtalt foran at der er grenser for skjønnet allerede ved de vurderinger en gjør seg når en skal finne ut området for det frie skjønn. Disse er, så lenge det er anledning til domstolskontroll, også rettslige grenser. Mange ser jo dette, så da blir det mer disposisjonsmessig uheldig når de plutselig setter Inn overskriften "Rettslige grenser" og uten nærmere drøftelser setter i gang med en gjennomgang av myndighetsmisbrukslæren. Mer uheldig blir det når noen kandidater drøfter og utlegger myndighetsmisbrukslæren, til dels inngående, uten å få frem sammenhengen med at dette er begrensninger i det frie skjønn. Det er jo nettopp av denne grunn at myndighetsmisbrukslæren har sin berettigelse i en oppgave om det frie skjønn.

4) Myndighetsmisbrukslæren vil måtte få en sentral plass i besvarelsen. Uten at dette behandles blir besvarelsen ufullstendig.

Jeg nevner områdene: Utenforliggende hensyn

I denne forbindelse tar jeg opp at der er fare for dobbelbehandling ved at formålet som ramme for skjønnsutovelsen behandles slik som foran, i tillegg til at det samme kommer igjen under delen om utenforliggende hensyn. Når det skal "kobles" mellom utenforliggende hensyn og formålsbetraktninger bør det komme frem at formålet gir en ramme for loven, og som følge av legalitetsprinsippet hvoretter en ikke kan utøve forvaltningsmyndighet uten hjemmel 1 lov, blir vedtak som går uten for loven (dvs utenfor lovens formål) uhjemlet. Slikt sett vil en om en tar hensyn som Ikke loven tillater ha tatt utenforliggende hensyn.

Formålet kan være aktverdig nok, men er irrelevant. Eks Rt 1957.86 (Frogner Hospits). Noen kand viser at det kan tas utgangspunkt i en lovs hovedformål, men at ''sideformål'' vil bli tillatt om de ikke er for fjerne fra hovedformålet. Eksempelvis de to bensinstasjonsdommene RT 1936.801 Ildsfarlighetsloven tillot bruk av trafikkreguleringshensyn, mens Rt 1939.299 kunne samme lov ikke brukes for skatteinnkrevingsformål (se nedenfor). Rt 1962.530 Haraldshaugen kan og nevnes her, forminnelovens formål ved spørsmål om byggetillatelse.

Taper hensyn:

Personlige egenskaper ‑ eks Rt 1976 s. 614 (Vaktmesterdom II) Sosial grunn for ansettelse i konkret sak ble godtatt ‑ men uttalt kunne ikke nyttes generelt.

Tidligere klanderverdige forhold ‑Rt 1939. 299 (Bensinstasjon dom III) skyldig kommuneskatt og nektelse av underskrive erklæring om å betale.

RG 1976.32 (Hålogaland) Nektelse av skjenkebevilling på grunn av skyldig skatt ‑ omgjort av retten.

Politiske og organisasjonsmessige hensyn ‑ sentral dom er Rt 1933.545 Rådhushospitsdommen. (Alle kandidater får vel med seg denne?). Videre Rt 1965 s. 717 (Georges dommen) ‑ de gode kand ser her mindretallets votum.

Økonomiske hensyn RG 1969 s. 325 ‑ den (i Hg Frihagen) så berømte Tjøme dommen.

Sterk urimelighet ‑ åpenbar urimelighet

Gode kand ser her utviklingen, eks Rt 1907.413 Iigningsmyndighetenes verdiansettelse hvor høyesterett satte ekstremt stort krav til urimelighet før det kunne tas hensyn til. Senere er utviklingen gått lenger enn tidligere i å utøve rimelighetskontroll.

Rt 1951.19 Mortveitdommen og Rt 1961.1049 (Avsidesliggende drosjeholdeplass)

Isene dommen l Rt 1981.745. Men her svikter det hos mange av de kand som tar opp isene dommen. Noen tror det var en dom om urimelighet. Poenget med å ta denne dom opp må være å vise at når Hr synes mene at et resultat virker urimelig ”strammer" de kravene til begrunnelse. Er ikke begrunnelsen da god nok, vil det kunne resultere i at vedtak kjennes ugyldig.

Rt. 1973.460 (Fjærkredom) poenget her var at en frist på 13‑14 dager for nedlegging ble for kort og urimelig. Vedtaket om nedlegging var 1 seg selv hjemlet og Ikke urimelig. Her var det uforholdsmessighet mellom vedtaket, dvs den korte frist. og hva en ville oppnå. Mange kand trekker på denne dom for å belyse et forholdsmessighetsprinsipp som vel er en annen side av læren om "sterk urimelighet"

Usaklig forskjellsbehandling ‑ Rt 1956.29 Drosjebevilling ‑for sent innkommet søknad ikke behandlet (slik andre for sent Innkomne søknader ble). Rt 1974.149 ‑ Sauda dommen vedr kommunalt renhold. 1 nyere tid Rt 1994 s. 60 (Diskoteket "New York") skjenkebevillingsdom fra Stavanger, urimelig forskjellsbehandling.

Den gode kandidat nevner ut over lovbestemmelser at det kan også bli spørsmål om grensene for det frie skjønn avgrenses. også rettslig, ut fra instruks og regeldannelse gjennom praksis. En del kand kommer inn på instrukser, men omtrent ingen vurderer om dette får rettslige konsekvenser, dvs om det er rettslige skranker.

Det frie skjønn kan også bli snevret inn hvor en har forhåndsbundet skjønnsmyndigheten gjennom avtaler eller forhåndstilsagn. Noen utlegning av vilkårslæren er etter min mening ikke på sin plans, og svært få av kandidatene jeg har lest gjør det. Poenget må vel være å få frem at hvor der er fritt skjønn er det alminnelig antatt å være en viss adgang til å forhåndsbinde seg.

Som gjennomgangen viser, trenger en Ikke noen særskilt avsnitt om domstolskontrollen, det blir slikt sett en del av selve oppgaven og at der foregår domstolskontroll vil automatisk komme frem straks kandidaten trekker frem doimspraksis til å belyse emnet.

For å klare seg må kandidatene kunne si noe fornuftig om innholdet i det frie skjønn ‑ dette må det eksempler til ‑ gjerne gjennom å vise til lovbestemmelser sett i lys av rettspraksis. Det må forventes en del rettspraksis. Kandidater som kommer Igjennom oppgaven uten rettspraksis kan jeg vanskelig forstå har klart å bestå.

For å få laud må det kreves en del i og med at det som pensumkrav stilles grundig kjennskap. Man må få frem en klar definisjon som ikke levner tvil om forståelsen ‑ der bør innledningsvis behandles/drøftes begrepene ‑ de tre sentrale deler av oppgaven må med ‑ dvs delen om vedtak kan/skal treffes, om vedtakets innhold og hva domstolene alltid vil prøve (dvs grensene for skjønnet uansett om det er helt fritt og myndighetsmisbrukslæren. Det kreves også godt kjennskap til rettspraksis for å få laud. 1 alle fall må det mest sentrale være med på en fornuftig måte.

En noenlunde ordnet fremstilling må forlanges av den laudable ‑ en røret fremstilling bør neppe være laudabelt selv om kand ellers får med det sentrale.

Strykgrensen er nom vanlig vanskelig å beskrive ‑ det er lettere å se en strykkandidat etter å ha lest oppgavene, som regel er de heller håpløse. Men å få frem hva som menes med fritt skjønn må dog med ellers blir det antagelig vanskelig for kandidaten å fortsette å besvare oppgaven. Uten rettspraksis må det videre gå galt. Også den som ikke ser at det er tale om fritt skjønn også i tilfellet hvor spørsmålet er om vedtak skal/kan treffes ligger dårlig an om resten av besvarelsen er svak. Hel utelatelse av myndighetsmisbrukslæren er en alvorlig svikt og sLIke kand ligger tynt an.

Det blir få stryk, men så er emnet ett av de mest sentrale, og har en lest forvaltningsrett må en kunne noe om dette. Pa den annen side er det overraskende får virkelig gode kandidater. Det er kanskje et resultat av at kandidatene i stor grad er refererende til lærebøker/hva de har fått inn på kurs/seminarer etc ‑ og viser liten evne til å gå i dybden med sine drøftelser og stille spørsmålet "hvorfor er det slik da?"

Bergen 3. mai/ 26. mal 1995.