Sensorveiledning

TEORIOPPGAVE NR. 4

4. AVD. TROMSØ VÅR `95

«Gjør rede for ulike former for rettsregler som fastsettes av EU's organer og på hvilken måte disse kan få betydning for Norge etter EØS‑avtalen»

1. Innledning

Pensum: Gulman/Sørensen, EF‑ret 2. utg.1993, kap. 15‑17

Borgli / Arnesen, Institusjoner og rettskildelære i EF og EØS, del II B.

Kandidater som har lest Henrik Bulls artikkel «Litt om EØS‑avtalens struktur og prinsippene for gjennomføring i norsk rett» vil muligens ha en fordel, men det er avgjort ingen forutsetning for en god besvarelse. Artikkelen er ikke pensum.

Oppgaven er sentral i pensum, og den del som går på beskrivelse av reglene må anses forholdsvis enkel, mens den del som retter seg mot betydningen for Norge er relativt komplisert, både mht. struktur i fremstillingen og rettslige vurderinger.

Sensorveiledningen er skrevet uten å ha lest noen besvarelser.

2. Avgrensninger/presiseringer.

Oppgaven dreier seg om rettsreglene, noe som gjør det naturlig i oppgavens første del å avgrense mot selve Roma‑traktaten, ihvertfall bør ikke traktatens bestemmelser gjøres til gjenstand for noen stor behandling. Riktignok gis også disse av EU's institusjoner, men slik oppgaven er formulert bør den ganske raskt lede kandidaten inn på den sekundære EF‑retten.

Videre er det naturlig å legge den begrensning i «rettsregler» at det skal dreie seg om bindende og generelle rettsakter. Dermed vil en del rettsakter falle utenom, bl.a. henstillinger og uttalelser, avgjørelser, resolusjoner og konklusjoner, traktater med 3.land, begrunnelses‑ og offentliggjørelseskrav. Hvorvidt beslutninger skal behandles er mer åpent, her bør begge deler aksepteres, såfremt kandidaten ser at disse egentlig bare er bindende for de(n) de er rettet mot, men at de i praksis ofte legges til grunn mer generelt. En står da igjen med behandling av forordninger og direktiver.

Når det gjelder den del av oppgaven som går på betydningen for Norge, vil det likeså være naturlig å begrense seg til betydningen av forordninger og direktiver som er en del av EØS-avtalen, dvs. at hovedavtalens materielle regler holdes utenfor. Men at både disse og andre EF‑rettskilder (som f.eks. beslutninger og henstillinger og uttalelser) kan trekkes inn ved vurderingen av hvilken betydning forordninger og direktiver har er naturligvis en annen sak. Tilsvarende gjelder for domstolens avgjørelser.

Forordninger og direktiver utenfor EØS‑avtalens virkeområde skal ikke behandles. Hvorvidt en skal behandle rettsregler som ligger innenfor avtalens område, men som foreløpig ikke er inntatt i EØS‑avtalen fordi de er vedtatt etter 1.1.1994 er derimot mer åpent. En bør uansett se at de ikke har direkte betydning, men en kan evt. vurdere hvilken rettskildemessig betydning de kan tenkes å ha. Det er lite sannsynlig at noen går inn på dette.

3. Rettsregler gitt av EF's institusjoner.

Etter min mening er det innledningsvis naturlig å plassere rettsreglene i systemet. Det innebærer for det første litt om hvilke(n) institusjon(er) som gir rettsregler. Kand. bør kjenne til at Ministrerrådet har enekompetanse her. Kand. bør ikke gå inn på beslutningsprosessen i særlig grad. For det andre er det da naturlig å komme inn på hjemmelskravet ‑ legalitetsprinsippet ‑ dvs. at det kreves uttrykkelig hjemmel i traktatene, jfr traktatens art. 4, 2. ledd og art. 189, 1ledd. Dette for å klargjøre hva det kan gis rettsregler om. Greit også å nevne subsidaritetsprinsippet hvis det plasseres i riktig sammenheng. Deretter bør en komme inn på beskrivelsen av de enkelte rettsregler.

3.1 Forordninger

Forordninger er i følge Roma‑traktaten art. 189 almengyldige. De er «bindende i alle enkeltheter og gjelder umiddelbart i hver Medlemsstat». Her må begrepet «almengyldig» forklares (at den er generell, anvendes på objektivt bestemte forhold og på en abstrakt subjektkrets). De skaper rett og p1ikt for statene og institusjonene. Og viktig: forordinger gjelder i medlemsstatene og kan pålegge individer plikter og gi rettigheter. Kandidaten må se at dette er et av eksemplene på EF's overnasjonalitet, hvor systemet adskiller seg fra folkeretten Forordninger kan sammenlignes med nasjonale lover, de har gyldighet uten at statene behøver å inkorporere dem i nasjonal rett, dette er til og med i utgangspunktet forbudt. Kandidaten bør si noe om begrunnelsen for dette, at det er for å unngå mulige tolkningsforskjeller og sikre samtidig endring av rettstilstanden i alle medlemslandene. Om kandidaten sier mer om den umiddelbare anvendelighet her, eller utskyter dette til separat behandling (som jeg har gjort nedenfor) er uten betydning.

3.2 Direktiver

Også her er det naturlig å ta utgangspunkt i art. 189 (3. ledd). Et direktiv er «med hensyn til det tilsiktete må1 bindende for enhver medlemsstat, som det rettes til, men overlater det til de nasjonale myndigheter å bestemme form og midler for gjennomføringen». Kand. bør vite at direktiver dermed skal inkorporeres i nasjonal rett, og at direktivene setter en frist for slik inkorporering. De bør også vite at direktiver oftest ikke kun angir et formål slik at statene står aldeles fritt mht. « form og midler», men at de ofte gir detaljerte regler som levner lite rom for annet enn direkte avskrift. Kand. bør videre si noe om betydningen av inkorporeringsfristen, og overtredelse av denne. I denne sammenhengen er det naturlig å komme inn på direktivers direkte virkning, men en nærmere behandling kan evt. skilles ut i eget avsnitt sammen med forordningers umiddelbare anvendelighet. Kand. bør også si noe om hvorvidt det er regler for hvilke nasjonale myndigheter som skal utstede de relevante gjennomføringsregler, og om det stilles spesielle krav til hvilke typer regler som anvendes. I begge relasjoner bør en kjenne til valgfriheten. Det bør også sies noe om hvorvidt kravet til inkorporering er absolutt, eller om det er tilstrekkelig at nasjonal rett allerede er overensstemmende med direktivet, alternativt at domstolspraksis eller administrativ praksis er det. «Grensen» går her ved domstolspraksis.

Det er pga oppgavens ordlyd og omfang ikke grunn til å gå i detalj omkring direktivenes betydning for medlemsstatene, ettersom det er nettopp det som skal behandles i relasjon til Norge.

Et pluss hvis kandidaten klarer å si noe om når det er vanlig å anvende forordninger hhv. direktiver. Typisk for forordninger: de brukes til ren harmonisering av fellesskapsretten, når det er ønskelig å skape en enhetlig fellesskapsrett. Brukes derfor når det er uproblematisk å oppnå enighet mellom statene om hva som bør være gjeldende rett, og når rettsområdets art og formålet med reguleringen tilsier at det er viktig med identiske regler i medlemsstatene.

Direktiver anvendes derimot typisk når man på den ene siden ser behovet for en viss harmonisering, men på den annen side ønsker å respektere særegenheter i de nasjonale rettssystemene, Leks. fordi ulikheten gjenspeiler grunnleggende forskjellige tradisjoner. Et ytterligere pluss dersom kandidatene kjenner til at den innholdsmessige forskjellen på direktiver og forordninger etterhvert er blitt utvannet.

3.3 Beslutninger

I den grad disse behandles må det presiseres at de i utgangspunktet bare er bindende for de er rettet til. At de kan være rettet til personer eller virksomheter, (og i så fall være umiddelbart anvendelig i medlemsstaten) men også til medlemsstater. De kan også være rettet til alle medlemsstatene, og i form og innhold ligne et direktiv, og vil da være umiddelbart anvendelig sådan at de under visse betingelser kan skape rettigheter for borgerne.

3.4 Nærmere om begrepene umiddelbar anvendelighet/direkte virkning.

Det kreves ikke at det gjøres noen detaljert analyse av reglenes umiddelbare anvendelighet eller direkte virkning her, idet dette også kommer inn i vurderingen av rettsreglenes betydning for Norge. Men det kan være naturlig med en noe grundigere gjennomgang enn det er lagt opptil ovenfor.

At en rettsregel i de nasjonale rettssystemer skal behandles som umiddelbart anvendelige betyr at de i forholdet til den enkelte borger skal gis rettsvirkninger som svarer til rettsvirkninger av nasjonal rett, og derfor i forhold til borgerne kan skape rettigheter og plikter som kan påberopes overfor de nasjonale domstoler. Dette bør kand. kunne redegjøre for, samt hvilke vilkår domstolene har stillet for at direktivbestemmelser skal kunne bli tillagt direkte virkning.

Se forøvrig om umiddelbar anvendelighet Gulman/Sørensen kap. 16.

4. Rettsreglenes betydning for Norge i hht. EØS‑avtalen.

I denne delen av oppgaven faller ikke disposisjonen like naturlig som i første del. Her vil det trolig sees svært ulike tilnærmingsmåter blant kandidatene. Det følgende er derfor helt klart bare en av flere mulige varianter.

4.1 Generelt om rettsreglenes betydning, i lys av EØS‑avtalen som folkerettslig avtale.

Kandidatene bør ha klart for seg at rettsreglene er en integrerende del av avtalen, selv om de ikke er inntatt i sin helhet, men bare referert til i vedleggene. Dette følger av hovedavtalens art. 2 bokst. a og art 119.Videre må det redegjøres for betydningen av at de er en del av en folkerettslig avtale, og dermed ikke automatisk er norsk lov. Det er her et klart pluss hvis kandidatene kan si noe generelt om forskjellen på den folkerettslige EØS‑avtalen og EU‑medlemskap, i relasjon til rettsreglenes betydning. Videre kan det dualistiske prinsipp nevnes, samt forskjellen på inkorporeringsmetoden og transformasjonsmetoden.

Det er naturlig å komme inn på hovedavtalens art. 7, og redegjøre for utgangspunktet om at ingen rettsregler er å anse for norsk rett før det er skjedd en inkorporering eller transformasjon. En bør presisere forskjellen på forordninger og direktiver idet førstnevnte «som sådan» skal gjøres til norsk rett, dvs. inkorporeres i sin helhet, mens direktiver forutsetningsvis skal gjennomføres ved transformasjon.

Dernest kan man komme inn på at EØS‑avtalen og Roma‑traktaten har forskjellig formål, og at dette kan ha betydning for fortolkningen av de rettsregler som er en del av avtalen. Særlig gjelder det der det nettopp er Roma‑traktatens overnasjonale karakter som har påvirket tolkningen i fellesskapsretten, mens slike argumenter ikke vil være « gyldige» etter EØSavtalen.

4.2 Betydningen av rettsregler som er (korrekt) gjennomført i norsk rett.

Kandidater som klarer å skille mellom korrekt, feilaktig og manglende (for sen) gjennomføring bør honoreres. Dette er problemstillinger det er vanskelig å skaffe seg oversikt over, selv om det er forholdsvis grundig behandlet i pensum. En kan neppe kreve mer enn at det redegjøres for de rettskildefaktorene som er relevante ved fortolkning av regler som er direkte hentet fra EF‑rettsreglene og tilsvarende for opprinnelig norske regler som er egnet til å oppfylle EF‑rettsreglene, samt for en del kollisjonstilfeller. Kollisjonstilfellene behandles her i neste avsnitt.

Kandidatene bør i relasjon til fortolkningsspørsmålene da være innom følgende momenter:

EØS‑avtalens overordnete målsetting om rettshomogenitet; rettsutviklingen skal være lik i EU og EØS. (Fjerde og femte ledd i fortalen samt avtalens art. 1) Pluss for begrunnelse og for å se dette i en større sammenheng. EØS‑avtalens art. 6 om relevansen av rettsavgjørelser i EU, (sammenholdt med ODA-avtalens art. 3 nr. 2)

ODA‑avtalens art. 34 om adgangen for nasjonale domstoler til å innhente uttalelse fra EFTA‑domstolen om tolkningen av EØS‑avtalen Betydningen av at rettskildetradisjonen i EU er annerledes enn i Norge; f. eks. vedr. vektleggingen av formålsbetraktninger. Skal eller bør dette lede til at EU‑initierte regler tolkes etter EU‑prinsipper slik at det vil gjelde særlige rettskildebetraktninger for denne typen av norsk rett, eller skal de tolkes etter tradisjonell norsk metode selv om man antar at EFTA‑domstolen da vil komme til et annet resultat? Og hva da med opprinnelige norske regler som er egnet til å oppfylle EU‑rettsreglene? Her kan det ikke kreves mer enn at kandidatene ser (noen av) problemstillingene.

4.3 Betydningen av rettsregler omfattet av avtalen som ikke er (korrekt) gjennomfort i norsk rett.

Kandidatene bør nok se denne problemstillingen. Og de bør trolig se at det er en vesensforskjell på feilaktig gjennomføring og manglende eller for sen gjennomføring. I det førstnevnte tilfellet er rettsregelen forsåvidt transformert (eller inkorporert), men det er en feil, enten ved at de transformerte regler strider mot direktivet (eller forsåvidt at en forordning oversettes feilaktig) eller ved at eksisterende norske regler strider mot den inkorporerte forordning eller de nye/endrete reglene som oppfyller direktivet. I det andre tilfellet er det overhodet ikke gjort forsøk på å gjennomføre reglene, enten pga. manglende tid, manglende vilje eller en kombinasjon av disse.

Når det gjelder kollisjonsproblematikken, dvs. problemene ved feilaktig gjennomføring, må det være tilstrekkelig at kandidatene nevner presumsjonsprinsippet, finner frem til Gjennomføringslovens § 2, jfr. Protokoll 35 til avtalen, og klarer å redegjøre noenlunde for hvilke konflikter som reguleres der, samt nevner noe om hvorvidt lovregelen har selvstendig betydning i forhold til presumsjonsprinsippet.

Hvis man i tillegg klarer å si noe fornuftig om hvordan det er naturlig å forholde seg til rettsregler som (ennå) ikke er gjennomført, vil det være meget bra.

Disse spørsmålene har nær sammenheng med spørsmålet om direkte virkning, jfr. nedenfor, og hvorvidt en behandler problemet med direkte virkning separat (som her) eller i sammenheng med de ulike tolknings‑ og kollisjonstilfellene er naturligvis uten betydning. Men jeg tror nok at en bør kunne kreve at kandidatene ihvertfall nevner dette med direkte virkning under EØS‑avtalen.

4.4 Spørsmålet om reglenes umiddelbare anvendelighet/direkte virkning under EØS avtalen

Spørsmålet om umiddelbar anvendelighet/direkte virkning er vanskelig nok i fellesskapsretten, og enda vanskeligere blir det i relasjon til EØS‑avtalen. Men utgangspunktet er forsåvidt greit nok: Prinsippene er typiske utslag av EU's overnasjonalitet, og pga. EØSavtalens folkerettslige karakter kan derfor ingen regler som omfattes av avtalen ha umiddelbar virkning, dvs. uten en gjennomføringsakt ha internrettslig virkning, i Norge.

Og spørsmålet om en regel, som vi er folkerettslig forpliktet til å gjennomføre i norsk rett men som ikke blir gjennomført (korrekt), skal kunne påberopes for norske domstoler (altså spørsmålet om regelens mulige direkte virkning), blir egentlig et rent spørsmål om hvilken «status» den folkerettslige forpliktelse har. Og her vil altså de fleste konflikter bli løst av enten presumsjonsprinsippet eller gjennomføringsl. §2. Det er først når en ikke når frem med dette, dvs. at de norske regler fremdeles strider mot direktivet, at spørsmålet om direkte virkning kommer på spissen. Og problemstillingen er da som følger; skal en direktivbestemmelse, som enten er feilaktig gjennomført eller overhodet ikke gjennomført, kunne påberopes for norske domstoler til tross for at de åpenbart strider mot gjeldende norske regler? Hva løsningen på dette spørsmålet blir er det foreløpig umulig å si med sikkerhet, og en kan ikke vente at kandidatene får noe særlig ut av dette enn å se problemstillingen (og knapt nok det). Slik jeg ser det må ihvertfall et første vilkår være at gjennomføringsfristen er gått ut, og at regelen i EU vine hatt direkte virkning i en slik situasjon. Og ellers vil det trolig hero på hva som er årsaken til den feilaktige eller manglende gjennomføringen, men min personlige mening er at domstolene vil være svært lite villige til å gi en regel direkte virkning når man ikke har kunnet løse konflikten etter gjennomføringsl. §2 eller presumsjonsprinsippet.

Her kan det neppe kreves mye av den jevne kandidat, samtidig som det er gode muligheter for de i øvre skikt til å score poeng.

4.5 Avsluttende kommentar

Jeg tror oppgaven vil skille godt, idet den har relativt høy vanskelighetsgrad tatt i betraktning at dette er et nytt og litt fremmed rettsområde for kandidatene. Mange synes det er vanskelig å få tak på. Ettersom jeg ikke har hatt tilgang til noen besvarelser vil jeg ikke uttale meg om hvor listen bør legges for hhv. ståkarakter og laudabel besvarelse.

Tromsø, 29. april 1995