Sensorveiledning til praktikum, 4. avdeling, våren 1995

Mange kandidater starter besvarelsen med å ta opp noen av de forvaltningsrettslige problemstillingene som oppgaven henviser til. Det er særlig den påståtte klagerett til departementet og omgjøringsspørsmålet nom ofte går igjen. Dette er spørsmål det etter min mening ikke er nødvendig å ta opp, men nom står såpass sentralt i oppgaveteksten at de som behandler dem heller ikke bør trekkes for det. Det er på den annen side ikke så mye interessant å skrive om disse spørsmålene slik at dette heist bør bli kort. En feil som går igjen er at kand. begrunner klagerett med en henvisning til plan‑ og bygningslovens § 15, fjerde ledd som er en bestemmelse om hvem som er klageinstans.

Det første spørsmålet det må tas stilling til er om staten er rett saksøkt, eller om sak må reises mot Lillevik kommune. Dette spørsmålet må løses ut fra tvml. § 54 om rettslig interesse, og poenget blir om det er staten eller kommunen som vii være erstatningsansvarlig dersom vedtaket er ugyldig. Hovedregelen er at det er det organ som sist behandlet saken, og som traff det endelige vedtaket, som er erstatningsansvarlig. Fylkesmannen er statens representant, og det riktige er derfor å anlegge sak mot staten.

Det neste spørsmålet er om det også må anlegges sak mot Peder Ås. Et teoretisk poeng i dette tilfellet er at dette spørsmålet ikke reguleres av tvml. § 435, tredje ledd, første punktum, selv om denne etter sin ordlyd indikerer at søksmål kun kan rettes mot offentlige organer. Denne bestemmelsen avskjærer søksmål mot den enkelte tjenestemann personlig. Også dette spørsmålet må følgelig løses ut fra tvml. § 54. Ifølge Frihagen, Forvaltningsrett III s. 204, blir problemet her først om Holm som saksøker har tilstrekkelig rettslig interesse i å få en dom med den begrensete rettsvirkning det her er snakk om. Poenget er at dommen ikke vil være rettskraftig overfor Ås uten at han trekkes inn som part, og Holm vil derfor ikke kunne bruke en dom i sin favør som grunnlag for å tvinge As til å gjennomføre det som kreves i påstandens pkt. 1.

Det er neppe tvilsomt at Holm har tilstrekkelig rettslig interesse i å få avgjort erstatningsspørsmålet. (Se Frihagen, Forvaltningsrett III s. 205). Dersom dette hadde vært et rent erstatningsspørsmål er det altså neppe tvilsomt at det kunne fremmes mot staten.

Problemet er imidlertid at Holm også fremmer krav om at As skal tilbakeføre bygget til sin opprinnelige tilstand. Det rettslige problemet blir da om saken mot staten kan avvises med den begrunnelse at en sak med en slik påstand må avvises om den ikke er rettet mot både staten og Peder Ås. Frihagen hevder at både det offentlige og det private normalt må stevnes i slike tilfeller (Se Frihagen, Forvaltningsrett III s. 204). Spørsmålet drøftes noe grundigere av Jens Edvin Andreassen i artikkelen "Søksmålsbetingelser, saksbehandlingsprinsipper og partenes rådighet over sakens gjenstand" i Jussens Venner, hefte 1, 1994 s. 1 fig, særlig s. 85‑87,. Andreassen drøfter om både det offentlige og den private part må saksøkes i slike tilfeller, og han argumenterer reelt for å saksøke begge. Han peker først og fremst på at det er behov for å trekke inn alle relevante parter for å sikre at saken ikke kommer opp på nytt og for å sikre at alle relevante forhold i saken blir belyst av de involverte. Han konkluderer så (s.86):

"Etter min mening må konklusjonen bli at dersom den påstand som blir nedlagt i et søksmål om et offentligrettslig rettighets‑ eller pliktforhold fra noen som står utenfor forholdet,

ikke er rettet mot eller på annen måte knyttet til bestemte private rettssubjekters forhold, må det være tilstrekkelig å saksøke det offentlige rettssubjekt som er berettiget eller forpliktet i forholdet, Hvis den påstand som blir nedlagt, derimot er rettet mot eller på annen måte knyttet til bestemte private rettssubjekters forhold, er det klart at det ikke er tilstrekkelig å saksøke det offentlige. I disse tilfellene vil saken ikke kunne fremmes uten at det eller de private rettssubjekter som påstanden er knyttet til, er saksøkt eller opptrer som medpart på saksøkersiden."

Jeg tar med dette referatet fordi flere kandidater er uklare i sin oppfatning av påstandens pkt. 1. Jeg synes det er rimelig klart at den er formulert slik at den retter seg direkte mot As. Det er imidlertid endel kandidater som synes å oppfatte dette slik at påstanden beskriver en p1ikt for det offentlige til å omgjøre sitt ugyldige vedtak. Andreassens artikkel er ikke tilrådd litteratur, men kandidatene bør allikevel se problemstillingen, og det bør være mulig å prestere gode drøftelser ut fra de reelle hensyn.

Flere kandidater reiser forøvrig spørsmålet om det er adgang til å forene sakene mot staten og Peder As i samme prosess. Utgangspunktet er at kap. 30 beskriver en egen prosessform slik at forening ikke skal skje. Dette er imidertid diskutert i teorien, i tilrådd litteratur i Hov, Rettergang i sivile saker, Oslo 1991 s.64‑67. De kandidater som påpeker dette, og særlig de som drøfter det, bør få positiv uttelling for det.

Spørsmålet om Peder Ås må trekkes inn i saken kan følgelig drøftes ut fra flere rettslige grunnlag med relativt vellykket resultat.

Staten hevder videre at søksmålet ble reist for sent. Det er ingen særlige regler om prosessfrister som her kommer til anvendelse. Foreldelse av erstatningskravet er heller ikke aktuelt.

Statens krav om avvisning på grunn av manglende mekling kan avslås etter tvml. § 273 nr.3. Mekling skal ikke foretas i saker mot staten.

Spørsmålet om verneting er regulert i tvml. § 17, jfr. §§ 21, 22 og 439. Dette er et spørsmål kandidatene ofte gjør mye ut av, og der det ofte avsløres ganske grunnleggende misforståelser. Etter tvml. §§ 17 og 21 kan saken anlegges i Oslo eller i Trangvik.

Spørsmålet er først om § 439, første ledd, første punktum åpner for at Lillevik er alternativt verneting. Denne bestemmelsen drøftes av Backer i artikkelen "Vernetinget i sivile saker ‑ særlig miljøvernsaker" , TfR 1981 s. 314, se særlig s. 320‑323. Utgangspunktet er at hjemtinget til det organet som traff førsteinstansvedtaket i tien aktuelle saken er alternativt verneting. Det gjelder ifølge Backer "selv om feilen bare knyttet seg til overinstansens vedtak, slik at underinstansens vedtak i seg selv var fullt gyldig"(s.322). Situasjonen er jo her at innsigelsene knytter seg til klagevedtakets innhold. Schei åpner for visse modifikasjoner i dette i og med at han understreker at det "underordnede organ må ha truffet selve det vedtak ‑ i første instans som skal prøves for domstolen". (Tvistemålsloven med kommentarer av Tore Schei, bind II, Oslo 1990, s.418) Slik jeg leser denne kommentaren presiserer den at det må være vedtak i samme sak, men det er også mulig at det er vedtakets innhold det siktes til. I så fall vil poenget være at Lillevik kommune traff et vedtak med et annet innhold enn det som skal prøves for domstolen slik at det ikke kan anlegges sak for Lillevik herredsrett. Dette er vel et spørsmål der kandidatens drøftelse får større betydning enn resultatet.

Spørsmålet er videre om tvml. § 22 innebærer at saken m å anlegges i Lillevik. Den er særlig formuleringen i § 22, tredje ledd som her inviterer til en kommentar. Ås krever erstatning av det offentlige på grunn av ugyldig forvaltningsvedtak. Det presiseres ikke noe i oppgaven om hvordan Ås har beregnet sitt tap på kr. 300000,‑ , men forutsetningsvis må ihvertfall deler av dette kravet knytte seg til det verditap Ås mener at hans eiendom har lidd fordi han har fått et skjemmende bygg på naboeiendommen. Situasjonen synes derfor å kunne passe med formuleringene i § 22, tredje ledd. Det kan beskrives som "erstatning i anledning av ... ulempe som en ... tilstand på en eiendom volder på en annen eiendom". På den annen side taler forarbeidene til tredje ledd for at bestemmelsens rekkevidde innskrenkes slik at erstatning på grunn av ugyldige offentlige myndighetshandlinger holdes utenfor. Bestemmelsen ble tilføyd ved innføringen av de nye erstatningsreglene i forurensningsloven for å sikre at erstatningssaker etter forurensningsloven og rettingssaker etter naboloven kunne forenes ved samme domstol, se Ot.prp. 33 (1988‑89) s. 97‑98. Jeg er derfor av den oppfatning at de tvungne vernetingsreglene i tvml. § 22, tredje ledd ikke får anvendelse her. Spørsmålet framtrer imidlertid som tvilsomt, og det bør uansett oppfattes som positivt at kandidatene ser bestemmelsen. Det bør også være mulig å få til en god drøftelse. I tillegg til de argumenter som over er nevnt har jeg sans for den betraktning at åstedsbefaring her vil være nødvendig, og at behandling i Lillevik herredsrett derfor er økonomisk fornuftig, selv om det ikke i seg selv gir noe sterkt argument for tvungent verneting.

Statens siste krav er at Holms påstand må avvises fordi den ikke er presis nok. Her har det kommet inn en uklarhet i oppgaveteksten i og med at det står den "prinsipale" påstand. Meningen har vært å henvise til påstandens pkt. 1, men det er jo ikke så klart. Det rettslige kravet om at påstanden skal være klar og presis er slått fast i rettspraksis. I denne sammenheng er det Holms påstand om at Ås skal "tilbakeføre bygget til opprinnelig tilstand" som kan skape problemer. I Rt. 1992 s. 154 refereres en kjennelse der Høyesteretts kjæremålsutvalg fastslår at en dom som går ut på at en eiendom skal "settes i forsvarlig stand slik den var før beskadigelsen" ikke er presis nok til å gi grunnlag for tvangsfullbyrdelse. Spørsmålet om saken skal avvises på grunn av at påstanden er uklar må imidlertid vurderes konkret. Det å fjerne et påbygg vil i alminnelighet være et . tilstrekkelig klart krav. Det vil foreligge tegninger av opprinnelig bygg og tilbygg brukt i forbindelse med byggesaksbehandlingen.

Spørsmålet om påstanden er tilstrekkelig presis har skapt problemer for mange kandidater fordi de ganske enkelt ikke ser hva innvendingen fra statens side sikter til. Det kan dels skyldes at henvisningen til den prinsipale påstand ikke er presis. Min oppfatning er her at det ikke bør trekkes for de som tar opp spørsmålet om andre deler av påstanden er presis nok, her bør kandidatene vurdere ut fra fornuften i det som skrives.

II

Her er spørsmålet om Holms handlinger kan oppfattes som forsøk på drap. Det er da snakk om forsøk på overtredelse av strl. § 233, annet ledd, første punktum. Dersom bestemmelsen er overtrådt er det klart at drapet er overlagt.

Forsøket er åpenbart utjenlig. Det er et typisk eksempel på et forsøk med utjenlig middel. De fleste stopper med dette, og jeg synes ryddige og greie framstillinger av dette bør gi god uttelling.

Det spørsmålet som kan reise rettslig tvil er imidlertid om forsøket er så utjenlig at det ikke fortjener straff, se Andenæs, Alminnelig strafferett, 3.utg. s.311 ‑ 313. Bratholm synes å gi uttrykk for at muligheten for å slippe straff er snevrere enn det Andenæs hevder (Bratholm, Strafferett og samfunn s. 336‑338). Spørsmålet bør uansett kunne gi grunnlag for en viss drøftelse. På den ene siden er det klart at Holm gjorde et "seriøst" forsøk på å putte gift i flasken. På den annen side var framgangsmåten ellers svært "useriøs", og flaskens innhold framsto som udrikkelig. Jeg mener at forgiftningsforøket var såpass "seriøst" at det bør kunne straffes. Det er svært få kandidater som ser dette poenget.

III

Det første spørsmålet er her om Tobias Ås og Finn Holm kan straffes. Oppgaven oppgir at de er helt likestilte ved sin utføring av de aktuelle handlinger, slik at det ikke skulle være noen grunn til å behandle dem hver for seg.

Det må først avgjøres om de har overtrådt strl. § 291 jfr. § 292 om skadeverk.

Spørsmålet kan konkretiseres som et spørsmål om de to ved blokkeringen gjør veien ubrukelig. Et ganske paralellt tilfelle var oppe i Rt. 1966 s.905 der de tiltalte ble dømt for skadeverk etter å ha sperret en vei ved hjelp av en telefonstolpe. En viss forskjell kan det kanskje her ligge i at ‑det i dette tilfellet ikke var noen stor skade overfor ferdselen, i og med at dette var innkjørselen til et hus. Jeg tror allikevel det bør være ganske klart at dette dreier seg om skadeverk. I tilrådd litteratur henviser Andenæs forøvrig til denne dommen i en parantes, samtidig som han i en kommentarer til lovens uttrykk "gjør ubrukelig" poengterer at "den som gjør en ting midlertidig ubrukbar, kan rammes (Se Andenæs, Formuesforbrytelsene s.195).

Spørsmålet er så om skadeverket er grovt. Dette bør konkretiseres til om den faren som oppstår ved barrikaden kan gjøre skadeverket grovt. Det synes ikke å være fare for at noen skal kjøre uforvarende inn i barrikaden. De forhold som gjorde skadeverket i Rt. 1966 s.905 grovt foreligger således ikke her. Det å fjerne barrikaden vil innebære en del arbeid, men det kan neppe gjøre skadeverket grovt. I tillegg kommer at barrikaden kan brukes som dekke for ungdommene som skal kaste ting på politiet, men den siden av saken dekkes vel helst inn av strl. § 127. Skadeverket er altså neppe grovt, men dette bør gi grunnlag for en viss drøftelse.

Det må så avgjøres om Ås og Holm har overtrådt strl. § 127. Det som er spørsmålet er om de to har medvirket til vold mot offentlige tjenestemenn. De har bygget barrikader ved hjelp av tømmerstokker og de har skaffet tomflasker og råtne tomater som åpenbart var tenkt som mulige kastevåpen. Det er lite tvilsomt at vilkårene i strl. § 127 her er oppfylt.

Spørsmålet er så om Harry Fjeld kan straffes.

Her er det først spørsmål om Fjeld har overtrådt strl. § 127 ved at han sprutet billakk på skjoldene til flere av politifolkene slik at det ikke lot seg gjøre å se gjennom dem. Her må det først slås fast at det er vold mot person som dekkes inn i bestemmelsen. Spørsmålet blir derfor om det Fjeld gjør er tilstrekkelig til å fastslå at han utøver vold mot politifolkene. Dersom han ikke utøver vold er det strl. § 326 som eventuelt kan komme til anvendelse.

Det kreves lite til av kraftanvendelse for at strl. § 127 er overtrådt, og det kreves mindre enn etter strl. § 228. Dette nevnes av Andenæs i Spesiell strafferett s. 40.

I Karnov nevnes for det første situasjonen der "en handling som er rettet mot en gjenstand, i realiteten [er] rettet mot en person". (Bd. 1, s.100 note 821). Som eksempel nevnes kasting av stein mot bemannet politibil. Kasting mot skjoldene vil derfor være vold. Spraymalingen vil imidlertid ikke være en fysisk kraftanvendelse overfor politifolkene.

I Karnov nevnes også at voldsbegrepet omfatter enhver "følbar fysisk innvirkning på person", og "spytting" brukes som eksempel (l.c.). Forutsatt at det bare er skjoldene som treffes vil imidlertid ikke spraymalingen være fysisk følbar.

Bruken av spraymaling mot skjoldene kan derfor etter mitt skjønn vanskelig kalles vold. Den innebærer overhodet ingen kraftanvendelse overfor politifolkene. Jeg kan derfor ikke se at strl. § 127 er overtrådt ved dette.

Det er imidlertid også et spørsmål om Fjeld har medvirket til den volden som utføres ved flaske‑ og tomatkastingen. Her må poenget være at Fjeld gjør politifolkene mer sårbare ved at de må se på siden av skjoldene, samtidig som hans handlinger opphisser ungdommene til å kaste. Jeg mener Fjeld på denne måten overtrer strl. § 127. Oppgaveteksten gir imidlertid lite grunnlag for å vurdere skyldsspørsmålet her. Det er uklart om Fjeld oppfatter at ungdommene står klar til å kaste ting på politiet.

Spørsmålet om overtredelse av strl. § 260 må drøftes både for båten og for bilen.

Når det gjelder båten må det først vises til strl. § 260, femte ledd.

I tillegg er det et problem om han tar båten i og med at den allerede er stjålet fra eieren. Fjelds handling innebærer ingen besittelseskrenkelse. Dette spørsmålet er drøftet i Rt. 1988 s.65 som også kommenteres i Andenæs, Formuesforbrytelsene. 5.utg. s. 72. I denne saken dreide det seg også om "overtakelse" av en antatt stjålet passbåt, og Høyesterett mente dette måtte dekkes inn av strl. § 260, med den begrunnelse at straffverdigheten ved handlingen ikke ble noe mindre ved at det var en stjålet båt man tilegnet seg.

Det kan vel også reises spørsmål om Fjelds båttur var så beskjeden at handlingen av den grunn ikke bør straffes. Praksis setter imidlertid svært beskjedne krav til bruken før strl. § 260 er overtrådt, se Andenæs, Formuesforbrytelsene, 5.utg. s. 72.

Strl. § 260 må anses overtrådt ved Fjelds bruk av båten.

Det er svært få kandidater som ser dette spørsmålet. Dette er en overseelse det etter min mening er grunn til å trekke for.

Når det gjelder bilen er spørsmålet om Fjeld kan sies å tilhøre Marte Kirkeruds husstand, jfr. strl. § 260, første ledd, første punktum. Samboere vil utgjøre samme husstand, men Fjeld og Kirkerud er ikke lenger samboere. Fjeld tilhører klart nok ikke Kirkeruds husstand.

Det kan vel også drøftes om Fjelds handling var rettsstridig. Det opplyses at han "regnet med at Marte ikke ville ha noe å innvende mot at han brukte bilen". (Hvorfor bruker man i praktikumsoppgaver etternavn på mennene og fornavn på kvinnene?) Dette er imidlertid langt fra et samtykke, og det er ikke oppgitt andre forhold som skulle tilsi at Fjeld kunne forvente å få et slikt. I alminnelighet kan man vel ikke regne med at tidligere samboere har et forhold seg imellom som gjør at man kan forvente samtykke til 1ån av bil. At han vet hvor nøkkelen henger har liten betydning i så måte.

Fjeld har overtrådt strl. § 260 også ved bruken av bilen.

Det siste spørsmålet er om Fjeld ved bruken av båten også overtrådte strl. § 317 om heleri.

For de som har drøftet strl. § 260 blir det her et spørsmål om overtredelse av den bestemmelsen utelukker heleri. Normalt vil en handling ikke kunne dekkes av tyveri‑ og heleribestemmelsene samtidig, men det er vel ikke her som ved forholdet mellom tyveri og underslag at det ene utelukker det andre.

Det er ganske klart at den tidligere bestemmelsen om heleri ikke er overtrådt ved denne handlingen. Fjeld "mottar" ikke båten. I den nevnte Rt. 1988 s.65 avviste Høyesterett bruk av strl. § 317 med denne begrunnelsen.

Ordlyden i den nye heleribestemmelsen likestiller det å skaffe seg utbytte med det å motta. Spørsmålet blir da om Fjelds bruk av båten kan likestilles med det å skaffe seg utbytte. Det synes ut fra forarbeidene ikke som om det har vært meningen å endre gjeldende rett på dette punktet. I Karnov hevder Matningsdal at det er et krav om at gjenstanden må være "overlevert fra en annen som har den i sin besittelse" også med utgangspunkt i den nye lovteksten, og han henviser til Rt. 1988 s. 65. ( Karnov bd. 1, s. 155 note 1914).

For de som tar utgangspunkt i ordlyden må det videre bli et problem at det synes lite naturlig å beskrive Fjelds beskjedne bruk av båten som tilegnelse av utbytte,

Det spesielle spørsmålet som er aktuelt her er forøvrig ikke omtalt i tilrådd litteratur, men kandidatene bør kunne resonnere seg fram til løsningen.

Vurdering

Denne oppgaven er godt gjennomarbeidet med sikte på å klargjøre problemene og det gjør at de fleste ser problemstillingene. Det eneste problemet er avgrensingene mot de rent forvaltningsrettslige spørsmålene i del I og spørsmålet om lånet av båten er brudd på strl. § 260 i del III. Selv om hovedproblemene stort sett ses er det imidlertid store forskjeller i hva kandidatene finner av konkrete rettslige problemer. I denne oppgaven har det slått meg at det i større grad enn vanlig er slik at kandidatene med god grunn kan ha oversett enkelte problemer slik at det får større betydning hvordan de har løst de problemene de ser enn at de ser alle problemene som ligger i oppgaven.

Bortsett fra dette reiser ikke oppgaven spesielle vurderingsproblemer. For å bestå bør man ha sett de fleste hovedproblemene og være istand til å skrive noe riktig og fornuftig om dem. Del I viser seg forøvrig lite egnet til å skille mellom bestått og ikke‑bestått. Omtrent alle kandidatene greier å finne fram i de rene kunnskapsspørsmålene i del I, mens både strykbesvarelser og noe bedre besvarelser har problemer med de vanskeligere spørsmålene, særlig spørsmålet om Ås må trekkes inn i saken. I del II og III kommer imidlertid spørsmål som skiller langt bedre i dette sjiktet.

For å få laud må det kreves at de sentrale problemer ses og drøftes. Svært mange av de besvarelsene jeg har lest holder et godt nivå på enkelte spørsmål, mens de er langt svakere på andre spørsmål. For å få laud må det kreves en viss jevnhet.