Sensorveiledning til 4. avdeling juridisk embetseksamen ved Institutt for rettsvitenskap, Universitetet i Tromsø våren 1996 teori nr. 3:

1. Høyesteretts kjæremålsutvalgs kompetanse ved videre kjæremål i sivile saker.

2. Grunnlovens § 110a.

Aktuell pensumlitteratur i sivilprosess er i første rekke Hov, Rettergang i sivile saker, 2. utg. (1994) kap. 28 III som gjelder kjæremålsgrunner og hvor s. 589 ‑ 591 spesielt gjelder begrensningene ved videre kjæremål. Mer inngående behandlinger gitt hos Schei, Tvistemålsloven II (1990) s. 357 ‑ 364, men denne fremstilling kan det ikke forventes at kandidatene har lest.

Pensum i samerett er følgende: Andreassen, Menneskerettigheter og urbefolkning, LoR 1992 s. 67 flg., NOU 1984: 18 Om samenes rettsstilling pkt. 6.1, 6.8 og 10.7 10.10, Ot.prp nr. 33 (1986 ‑ 87) Om lov om sametinget og andre samiske rettsforhold pkt. 5.3, NOU 1993: 34 Rett til forvaltning av land og vann i Finnmark pkt. 3.17 og 4.1, samt Smith, Om samenes rett til naturressurser ‑ særlig ved fiskerireguleringer, LoR 1990 s. 507 flg.

De deler av pensum som direkte berører § 110a er i første rekke NOU 1984: 18 Om samenes rettsstilling pkt. 10.7 ‑10.10, Sinith, Om samenes rett til naturressurser særlig ved fiskerireguleringer, LoR 1990 s. 507 fig, på s. 518 ‑ 520.1 tillegg kommer fra pensum i nasjonale menneskerettigheter Andenæs, Statsforfatningen i Norge, 7. utg. (1990) s. 518 ‑ 520 hvor § 110a berøres.

Oppgave 1.

1.Innledning

Kandidatene bør først kort presentere rettsmiddelet kjæremål, f.eks. med utgangspunkt i tvml. § 396 hvoretter kjæremål som en hovedregel er riktig rettsmiddel mot kjennelser og beslutninger, dvs. avgjørelser som gjelder noe annet

enn realitetsavgjørelse i det krav eller rettsforhold som er sakens gjenstand, sml. tvml. § 137 annet ledd. Kjæremål er et ordinært rettsmiddel med mindre oppreisning for fristoversittelse er påkrevd.

Kandidatene bør dernest får frem at lovens utgangspunkt er at kjæremålsinstansen kan prøve kjæremålet i forhold til en hvilken som helst påberopt kjæremålsgrunn hva enten denne gjelder saksbehandlingen, rettsanvendelsen eller bevisvurderingen, sml. § 403 annet ledd jfr. § 383 (som på tross av manglende henvisning i § 403 annet ledd også gjelder for kjæremål jfr. Rt. 1968 s. 1140 og 1969 s. 1407). Svært mange kandidater unnlater å få frem dette utgangspunktet, hvilket gjør det vanskelig for dem å siden få frem hva som blir det spesielle ved videre kjæremål.

Unntak fra dette følger etter § 396 i tilfeller hvor forholdet i stedet kan gjøres til ankegrunn, eller hvor avgjørelsen etter sin art eller særlig lovbestemmelse er uangripelig. En slik lovbestemmelse er tvml. § 404 første ledd som innskrenker kjæremålsgrunnene ‑ og dermed Kjæremålsutvalgets kompetanse ‑ ved videre kjæremål. Det er i hovedsak det nærmere innholdet i denne bestemmelsen som er oppgavens tema. Lovens ordning i de sivile saker er i det vesentlige sammenfallende med det som gjelder i straffesaker, jfr. strpl. § 388. Den orienterte `„r kandidat bør få frem dette.

Oppgavens ordlyd rekker strengt tatt lenger i det den mer generelt spør om Kjæremålsutvalgets "kompetanse". Om kandidatene også berører andre kompetansespørmål, f.eks. adgangen til avvisning etter § 404 annet ledd må det i og for seg være greit. For meg står det imidlertid som naturlig å avgrense oppgaven til de særlige kompetansebegrensningene som i henhold til § 404 første ledd gjelder ved videre kjæremål. Blir denne bestemmelsen stående helt i bakgrunnen, kan det vanskelig bære.

Før kandidaten går løs på de ulike tolkningsspørsmål som § 404 første ledd reiser, må det angis hva man mener med uttrykket "videre" kjæremål. En del kandidater blir uklare på dette punkt, hvilket lett vil forplante seg videre i besvarelsen når det gjelder innholdet i § 404 første ledd nr. 1 ‑ 4.

En grei beskrivelse gir § 404 annet ledd når det der tales om "kjæremål mot lagmannsrettens avgjørelse av et kjæremål". Det samme ligger i innledningsordene til § 404 første ledd. Kandidatene bør få frem at § 404 mao. ikke gjelder hvor kjæremålet gjelder avgjørelse som lagmannsretten har truffet i førsteinstans. I sistnevnte tilfelle har Kjæremålsutvalget full kompetanse.

En nærmere redegjørelse for en del særspørsmål er gitt hos Schei, Tvistemålsloven II s. 358 ‑360 uten at det er å forvente at kandidatene går inn på disse. Nevnes kan vel likevel at hvor førsteinstans har truffet en materiellrettslig avgjørelse, mens lagmannsretten har avsagt kjennelse om avvisning, er kjæremål mot denne avgjørelse ikke et videre kjæremål, jfr. Rt. 1993 s. 1447. Svært få kandidater får frem dette. Se også Rt. 1990 s. 392 mht. kjæremål over Utmarkskommisjonens avgjørelse i kjæremålssak.

Videre bør det sies noe om hvorfor Kjæremålsutvalgets kompetanse er ‑ og bør være ‑begrenset ved videre kjæremål: Behovet for å begrense Kjæremålsutvalgets arbeidsbyrde veier tyngre enn de eventuelle fordeler som måtte ligge i en full prøving i to kjæremålsinstanser. Hensynet til rettssikkerhet og rettsenhet er samtidig søkt ivaretatt gjennom den kompetanse som Kjæremålsutvalget har også i videre kjæremål. Det er den samme tanke som ligger til grunn for den skjønnsmessige adgang til avvisning etter § 404 annet ledd. Jeg tilføyer at Hov ikke synes å gi noen begrunnelse for den begrensede kompetanse i videre kjæremål. Hos Andeita's, Norsk straffeprosess II s.122 er begrunnelsen derimot nevnt hva gjelder videre kjæremål i straffesaker. De fleste kandidater får frem noe om begrunnelsen.

Kandidatene kan legge opp sine besvarelser på ulike måter. Den minst tiltalende som avdekker mindre innsikt ‑ er etter min vurdering å følge bestemmelsens egen systematikk. Talende nok har de fleste kandidater valgt denne tilnærming.

Bedre er det om kandidatene først redegjør for den kompetanse som generelt foreligger ved videre kjæremål (§ 404 første ledd nr. 2 og 3), og deretter behandler de tilfeller hvor Kjæremålsutvalget likevel har full kompetanse også ved videre kjæremål (§ 404 første ledd nr. 1 og 4).

Det må imidlertid aksepteres om kandidater starter i den andre enden, slik at tilfeller med full kompetanse behandles først. Til slutt i besvarelsen kan kandidatene med fordel si noe om avgjørelsesformen.

2. Hovedregelen om den begrensede kompetanse

(1) Det følger av systemet i § 404 at det Kjæremålsutvalget normalt ikke kan prøve ved videre kjæremål er bevisvurderingen og den konkrete rettsanvendelsen. Dette fremgår motsetningsvis når § 404 første ledd nr. 2 og 3 gir Kjæremålsutvalget kompetanse til å prøve saksbehandlingen i lagmannsretten og "tolkning av lovforskrift". Den nærmere grensedragning vil mao. bero på en tolkning av henholdsvis nr. 2 og 3.

(2) At Kjæremålsutvalget kan prøve saksbehandlingen refererer seg utelukkende til saksbehandlingen i lagmannsretten. Saksbehandlingen i førsteinstans kan ikke prøves, jfr. f.eks. Rt. 1962 s. 1010 og 1986 s. 962. Til lagmannsrettens saksbehandling hører også tilfeller hvor det i førsteinstansen har skjedd en feil som lagmannsretten i henhold til § 383 annet ledd skulle tatt i betraktning et officio, jfr. Rt. 1968 s. 503.

Ut fra sammenhengen med § 404 første ledd nr. 3 hører det under saksbehandlingen å to stilling til om lagmannsretten har gitt en begrunnelse som gjør det mulig å etterprøve om lovtolkningen er riktig, jfr. Rt. 1952 s. 1152 og 1986 s. 215. Dette gjelder selv om saksbehandlingen ikke er gjort til egen kjæremålsgrunn, jfr. § 403 annet ledd sammenholdt med §§ 383 annet ledd og § 384 annet ledd nr. 5.

Under saksbehandlingen hører ikke prøving av det faktum som lagmannsretten har lagt til grunn, jfr. Rt. 1995 s. 1986. I spørsmål hvor partene ikke har fri rådighet kan det imidlertid være en saksbehandlingsfeil dersom retten ikke i tilstrekkelig grad har våket over sakens rette opplysning, sml. § 402. Også i andre tilfeller kan dette være en saksbehandlingsfeil, jfr. Rt. 1979 s. 216.

Schei, Tvistemålsloven II s. 362 peker også på at det i helt spesielle tilfeller har blitt sett på som en saksbehandlingsfeil at lagmannsretten har lagt uriktig faktum til grunn, selv om dette ikke kan klandres lagmannsretten, sml Rt. 1995 s. 373 (straffesak). Kjæremålsutvalget må også kunne to hensyn til "vitterlige kjensgjerninger", jfr. § 186.

Jeg tilføyer at lærebokens behandling av kompetansen etter § 404 første ledd nr. 2 er meget summarisk, og omtalen av kjæremålsinstansens alminnelige kompetanse hva saksbehandlingen angår (s. 598) tilfører heller ikke særlig. Videre inngående behandling bør derfor ikke kreves av kandidatene på dette punkt, men de med gode kunnskaper i prosess vil kunne få vist seg frem.

(3) At Kjæremålsutvalget hertil kan prøve lagmannsrettens "tolkning av lovforskrift" reiser to spørsmål sons må behandles av kandidatene, men dessverre er det gjennomgående meget tynt på dette punkt. Svært mange kandidater later til å tro at § 404 nr. 3 omfatter rettsanvendelsen som sådan.

Med uttrykket "lovforskrift" menes alle skrevne rettsregler, så som grunnlov, formell lov, provisorisk anordning og forskrift. Ikke bare enkeltstående bestemmelser, men også regler eller prinsipper som følger av "hele lovens system" omfattes, jfr. f.eks. Rt. 1954 s. 891, 1958 s. 891,1959 s. 371, 1981 s. 1195,1983 s. 1000, 1984 s. 1453, 1987 s. 1283,1989 s. 1143,1991 s.1227 og 1994 s. 116. Stortingets skattevedtak regnes også som "lovforskrift", jfr. Rt. 1963 s. 308. Hov s. 589 utleder det motsatte av kjennelsen, og feil hos kandidatene på dette punkt må vel godtas.

Utenfor § 404 første ledd nr. 3 faller derimot sedvanerettslige regler ‑ herunder prejudikatskapt rett ‑samt foreningsvedtekter, rettsforlik og standardavtaler, jfr. Rt. 1986 s. 308, 1986 s. 770, 1987 s. 238 og 1992 s. 1337. Også alminnelige rettsgrunnsetninger eller hevdvunne rettsprinsipper faller utenfor, sml. Rt. 1995 s. 189 (straffesak).

Rekkevidden hva gjelder folkerettslige regler kan være noe tvilsom. Regler som alene følger av folkerettslig sedvanerett faller formentlig utenfor, jfr. Rt. 1995 s. 187 (straffesak). Traktatbasert folkerett som er gitt virkning i norsk rett må derimot være omfattet, jfr. Rt. 1951 s. 667 og 1985 s. 1444.

Med uttrykket "tolkning" siktes det til det abstrakte innhold i regelen, ikke den konkrete subsumsjon, dvs. anvendelsen av bestemmelsen på det angitte‑faktum, jfr. Rt.1949 s. 583, 1963 s. 507,1967 s.1270,1970 s. 1541,1974 s. 1272, 1979 s. 366,1980 s. 569, 1985 s. 666 og 1986 s. 318. En forutsetning er at bestemmelsen har vært brukt i lagmannsretten, slik at det er en lovtolkning å prøve, jfr. Rt. 1990 s. 1897.

Det vil være en fordel om kandidatene i denne forbindelse får frem at grensen mellom tolkning og subsumsjon ikke alltid er like klar, særlig hvor den aktuelle regel nettopp legger opp til et nier helhetlig skjønn, jfr. f.eks. inhabilitetsregelen i dsti. § 108, sml. Rt. 1994 s. 303. Lignende f.eks. hva gjelder spørsmålet om en fristoversittelse er forsettlig, jfr. Rt. 1959 s. 374.

Schei, Tvistemålsloven II s. 364 peker på at avgjørende i grensetilfellene vil være om prøving i videre kjæremål vil virke rettsavklarende utover saken. Rettsenhetstanken står mao. i disse tilfeller mer i forgrunnen enn hensynet til partenes rettssikkerhet.

3. Full kompetanse etter § 404 første ledd nr. 1

Dersom det videre kjæremål gjelder kjennelse som avviser en sak fordi den allerede er rettskraftig avgjort eller ikke hører under domstolene, foreligger det full kompetanse i henhold til § 404 første ledd nr. 1. Heri ligger at Kjæremålsutvalget kan prøve saksbehandlingen, lovanvendelsen og faktum.

Forskjellen fra det som ellers gjelder for videre kjæremål blir at også subsumsjon og bevisbedømmelse kan gjøres til kjæremålsgrunn. Når det foreligger full kompetanse i disse tilfeller er dette begrunnet i at avvisning på nevnte grunnlag betraktes som særlig viktige å overprøve ut fra et rettssikkerhetshensyn.

Kandidatene må angi nærmere når det foreligger full kompetanse etter denne bestemmelsen. Kompetansen gjelder kun dersom det er avsagt kjennelse om avvisning i lagmannsretten. Bestemmelsen kommer ikke til anvendelse hvor lagmannsretten etter kjæremål fremmer saken.

Alternativet "rettskraftig avgjort" skulle være greit, jfr. til illustrasjon Rt. 1959 s. 637 og 1976 s. 766. Noen videre utlegning om rettskraftsinstituttet hører ikke med her. Litispendens er ikke omfattet.

At saken er avvist fordi den ikke hører under domstolene omfatter flere forhold. For det første hvor saken er avvist fordi norske domstoler ikke har domsmyndighet, jfr. Rt. 1962 s. 634, 1972 s. 637, 1980 s. 886 og 1987 s. 794. Det tilsvarende må gjelde dersom avvisning skjer under henvisning til selvdømmeklausul eller voldgiftsavtale.

Det ledende synspunkt ved tolkningen av § 404 første ledd nr. 1 på dette punkt vil være om avvisningskjennelsen ‑ om den blir stående ‑ helt stenger for prøving av saken ved norske domstoler. Avvisning fordi saken f.eks. er reist ved feil verneting, faller derfor utenfor såfremt det står et annet norsk verneting til rådighet, jfr. Rt. 1992 s. 1346. Et annet eksempel kan være avvisning fordi lovbestemt mekling ikke har funnet sted, jfr. § 275, fordi stevningen er mangelfull, eller fordi søksmålsfrister er oversittet, jfr. Rt. 1992 s. 1213.1 det siste tilfellet vil i og for seg domstolsadgangen være helt avskåret. Når dette likevel ikke omfattes av § 404 første ledd nr. 1 er årsaken at saksøker har hatt det i sin makt å få saken behandlet, men har forspilt denne gjennom passivitet. Dette står mao. i en annen stilling enn hvor domstolsadgangen er avskåret allerede i utgangspunktet.

Slik bestemmelsen lyder etter endring av 24. august 1990 vil Utvalget også ha full kompetanse dersom avvisning skjer fordi søksmålsbetingelsene i tvml. §§ 53 og 54 ikke er oppfylt. Det samme vil gjelde hvor avvisning skjer grunnet manglende partsevne, jfr. nærmere Ot.prp. nr. 50 (1989 ‑ 90) s. 23 første spalte og Rt. 1993 s. 361.

Også når det gjelder § 404 første ledd nr.1 er det en god del svakt i besvarelsene. En del kandidater later til å mene at bestemmelsen omfatter alle tilfeller av avvisning, og enda flere unnlater å nevne eksempler på avvisningsgrunner som ikke dekkes.

4. Full kompetanse etter § 404 første ledd nr. 4

I saker som gjelder "pressens kildevern" etter tvml. § 209a har også Utvalget full kompetanse.

Bestemmelsen fremstår som en noe underlig særordning og Hov s. 590 ‑ 591 antar at den bare kan forklares "ut fra det stadige press presseorganisasjonene har lagt på de politiske myndigheter, for i minst mulig grad å være nødt til å røpe kildene for sine opplysninger". En illustrerende sak er Rt1992 s. 39, sml. også Rt. 1986 s. 1245 og 1994 s. 407.

5. Avgjørelsesformen

Dersom kjæremålsgrunnene i sin helhet ligger utenfor det Utvalget kan prøve ved videre kjæremål, skal kjæremålet avvises, jfr. Rt. 1967 s. 1131, 1967 s. 1136, 1977 s. 363 og 1987 s. 923. 1 praksis vil imidlertid kjæremålsgrunnene ofte dels ligge innenfor og dels utenfor kompetansen. Kjæremålsutvalget prøver i silke tilfeller kjæremålet så langt kompetansen rekker.

Foreligger ingen feil, forkastes kjæremålet. Foreligger det derimot feil som tillegges virkning, oppheves den påkjærte avgjørelse, jfr. § 403 annet ledd sammenholdt med § 385 første ledd og §§ 386 ‑ 387. I alle tilfeller treffes avgjørelsen ved kjennelse, jfr. § 403 første ledd og § 137 annet ledd, jfr. også avvisningsregelen i § 404 annet ledd.

Oppgave 2.

1. Innledning

Kandidatene bør innledningsvis får frem at § 110a av 27. mai 1988 hører til den "nye generasjon" grunnlovsbestemmelser, hvis vesentlige innhold er de bånd som eventuelt legges på statens politikk, og ved at vekten av de interesser som søkes beskyttet er fremhevet i grunnlovs form som en bindende retningslinje, jfr. særlig NOU 1984: 18 Om samenes rettsstilling s. 432 første spalte, hvor det særskilt fremheves at bestemmelsen slår fast i "forpliktende form at tidligere tiders assimilasjonspolitikk skal være fraveket for godt", jfr. også Innst. S nr. 147 (1987 ‑ 88) s. 2 og Smith, LoR 1990 s. 518.

Ved siden av § 110a kan i denne forbindelse også nevnes § 110 første ledd ("retten" til arbeid), § 110b ("retten" til miljø) og i noen grad også § 110c (statens plikt til å sikre og respektere menneskerettighetene). Slike bestemmelser skiller seg etter sin art fra de mer klassiske menneskerettighetsbestemmelser i grunnloven, f.eks. §§ 96, 97, 100 og 105.

For de sistnevntes vedkommende er det tale om umiddelbare rettslige skranker for utøvelse av statsmyndighet. En nærmere diskusjon om forholdet mellom rettslige skanker og "prinsipperklæringer" er gitt i NOU 1984:18 Om samenes rettsstilling s. 423 ‑ 427. I forbindelse med disse spørsmål vil det være en fordel om kandidatene får frem også de uheldige sider ved grunnlovsfesting av prinsipperklæringer.

I innledningen kan det også være greit om kandidatene gir en viss redegjørelse for de forhold som i sin tid foranlediget vedtagelse av § 110x, herunder de folkerettslige inspirasjonskilder. Gjennomgangen i NOU: 1984: Om samenes rettsstilling (bl.a. pkt. 10.7 og 10.9) skulle gi materiale i så henseende også hva gjelder de motforestillinger som var fremme.

Kandidatene må for øvrig stå meget fritt hva gjelder den videre tilnærming.

2. Hvem bestemmelsen gjelder

Etter ordlyden gjelder bestemmelsen "den samiske Folkegruppe". Det er mao. tale om grunnlovsvern for en kollektiv enhet, basert på tilhørighet til en bestemt folkegruppe. Også på dette punkt skiller § 110a seg fra det som ellers er vanlig i grunnloven, nemlig vern for den enkelte.

Noen nærmere avgrensning av denne kollektive enhet gir ikke bestemmelsen. Noe skarp avgrensning var heller ikke tiltenkt. Hovedpoenget ved utarbeidelsen var derimot å få frem at alle samer i Norge var omfattet, uavhengig av bosted og yrke. Det avgjørende måtte være om vedkommende selv føler tilhørighet til den samiske kultur og det samiske samfunnsliv, jfr. NOU 1984:18 Om samenes rettsstilling s. 434 annen spalte og s. 440 ‑ 442.

3. Den beskyttede interesse

Etter ordlyden i § 110a er det den samiske befolkningens språk, kultur og samfunnsliv som utgjør den beskyttede interesse. Særlig skarpe avgrensninger ligger ikke i dette, se nærmere drøftelsen i NOU 1984: 18 Om samenes rettsstilling s. 435 ‑ 348. Med språk siktes til alle samiske dialekter. Med kultur og samfunnsliv siktes det meget vidt, og en særlig presis avgrensning lar seg vanskelig foreta, jfr. også Smith, LoR 1990 s. 518. En viss angivelse av hva som typisk vil være omfattet bør likevel forventes, og de fleste kandidater får også dette frem.

Av særlig interesse er spørsmålet om det materielle grunnlaget for samisk kultur og samfunnsliv, aktualisert ved bosettingspolitikk og levekår, herunder samisk næringsdrift. Bestemmelsen innebærer ingen materiell endring hva gjelder samenes rett til land og vann i Finnmark. Likevel gir den føringer, bl.a. fordi man forutsatte at § 110a på dette punkt skulle gis samme innhold som FNs kovenant om sivile og politiske rettigheter av 1966 artikkel 27, se også Srnith, LoR 1990 s. 507 flg. En viss redegjørelse for hva som ligger i dette bør forventes fra kandidatenes side.

4. Hvilke plikter som påhviler statens organer

De plikter som måtte følge av § 110a påhviler etter ordlyden "Statens myndigheter". I forarbeidene fremhevet man imidlertid at dette måtte tolkes til bare å omfatte Stortinget og regjeringen, jfr. NOU 1984: 18 Om samenes rettsstilling s. 439 annen spalte, jfr. i denne retning også Rt. 1992 s. 1037.

Dette vil i praksis innebære at lokalforvaltningen ikke har noen selvstendige plikter i forhold til bestemmelsen som sådan, hverken administrativt eller økonomisk. Se likevel NOU. 1993: 34 Rett til og forvaltning av land og vann i Finnmark s. 81 hvor det synes lagt til grunn at statlig forvaltning på lokalt nivå er inkludert. Kommunal og fylkeskommunal forvaltning faller derimot klart utenfor. Private borgeres forhold reguleres ikke av § 110x, men gjennom den alminnelige lovgivning, jfr. f.eks. strl. § 135a.

Det Stortinget og regjeringen er pålagt er "å legge forholdene til rette for at den samiske befolkning kan sikre å utvikle ... ". Heri ligger en viss anerkjennelse av den samiske befolknings selvbestemmelsesrett i de spørsmål som § 110a gjelder. Bestemmelsen gir imidlertid ikke den samiske befolkning noen uavhengig statsrettslig stilling. I forarbeidene fremheves tvert i mot at selvbestemmelsesretten primært vil komme til uttrykk ved at representative organer involveres i beslutningsprosessene. Når statens ansvar hertil er begrenset til å legge forholdene til rette, ligger det i dette at videreutviklingen av språk, kultur og samfunnsliv er overlatt den samiske befolkning selv, innenfor de rammebetingelser for dette som skal gis fra statens side, jfr. NOU 1984: 18 Om samenes rettsstilling s. 436 første spalte og 438 ‑ 439.

Gjennomføringen av intensjonene i § 110a fra statens side må skje gjennom lovgivning, bevilgninger og andre vedtak, herunder forskrifter. Et viktig eksempel er selvsagt etableringen av Sametinget, jfr. lov av 12. juni 1987, altså allerede året før vedtagelsen av § 110a.

5. Rettslige konsekvenser av manglende oppfyllelse

Bestemmelsen forutsetter en lojal oppfølging fra Stortinget og regjeringen. Samtidig er det klart at manglende oppfyllelse praktisk sett vanskelig kan tenkes å få rettslige konsekvenser, jfr. NOU 1984: 18 Om samenes rettsstilling s. 433. Bestemmelsen tilstår etter det jeg kan forstå ikke subjektive rettigheter som kan håndheves ved domstolene, hverken av den samiske befolkning som sådan eller av enkeltstående samer, sml. Rt. 1992 s. 1037 (fritak for militærtjeneste). Man kan heller ikke godt tenke seg en lov eller stortingsbeslutning satt til side som stridende mot § 110a.

Om dette er det imidlertid delte meninger, se bl.a. NOU 1993: 34 Rett til og forvaltning av land og vann i Finnmark s. 82 ‑ 83 hvor det for øvrig nokså enkelt legges til grunn at både et representativt organ (Sametinget) og en enkeltstående same kan reise sak mot staten grunnet manglende etterlevelse av § 110a. Det er i den anledning vist til Rt. 1992 s. 1037 og det uttales at "Retten synes ... uten videre å ha lagt til grunn at den angjeldende person hadde rettslig interesse i forhold til § 110a". I og med at det var tale om anke i straffesak, vitner uttalelsen om sviktende kjennskap til norsk prosessrett og kan etter min vurdering ikke tillegges vekt.

I prinsippet kan nok riksrettsansvar inntre grunnet manglende etterlevelse, eventuelt parlamentarisk ansvar overfor regjeringen. Etter dagens forhold er imidlertid ingen av disse alternativ særlig mer enn teoretiske muligheter.

Størst umiddelbar rettslig betydning kan det hende at bestemmelsen får i tilfeller hvor et konkrete forvaltningsvedtak påstås ugyldig. Den vekt som hensynet til den samiske befolkning uttrykkelig er gitt, vil vet etter forholdene kunne få betydning både når det gjelder hvilke krav som kan bli stillet til saksbehandlingen og i forhold til den forvaltningsrettslige myndighetsmisbrukslæren. Noe eksempel på dette fra trykt rettspraksis kjenner jeg imidlertid ikke til. Også ved lovtolkning vil bestemmelsen kunne ha betydning som et autoritativt uttrykk for reelle hensyn.

Ved vurderingen av oppgave 1 må det legges til grunn at oppgaven ikke kan betraktes som utpreget vanskelig. Behandlingen i læreboken er imidlertid så vidt summarisk at de svakere kandidater har fått visse problemer. For bestått resultat bør kreves at kandidaten klart får frem hva videre kjæremål er, og at tvml. § 404 første ledd søkes gjort til gjenstand for fortolkning uten at store misforståelser avdekkes. For laudabelt resultat bør en mer inngående drøftelse av de enkelte spørsmål kreves, herunder at kandidatene ser sammenhengen og begrunnelsen for reglene. De bedre lauder bør ha anslag til problematisering og avdekke mer solid innsikt i prosessretten. Større krav til konkret bruk av rettspraksis bør neppe stilles. Det viktige må være om kandidatene er kjent med de løsninger som kan utledes av praksis.

Ved vurderingen av oppgave 2 vil det etter min oppfatning være svært viktig at kandidatene ser at det er § 110a som sådan som skal drøftes, ikke samerettslige spørsmål i sin alminnelighet. Dersom grunnlovsbestemmelsen ikke settes i sentrum av besvarelsen kan resultatet vanskelig bli bestått. Kandidatene bør få frem det særegne ved bestemmelsen sammenlignet med den mer tradisjonelle menneskerettighetsbeskyttelse i grunnloven.

For laudabelt resultat bør kandidatene søke å gi en angivelse av hvem bestemmelsen beskytter, hvilke interesser som vernes og hva som kan sies å ligge i at staten skal "legge forholdene til rette". De bedre lauder bør hertil ha med noe om håndheving og ellers bære preg av tilløp til analyse og problematisering, f.eks. hva gjelder spørsmål knyttet til samisk næringsdrift og rett til land og vann i Finnmark. På dette nivå hører også med en sammenstilling med folkerettslige regler av betydning for tolkning av § 110a. De fleste kandidater synes å komme ganske brukbart fra denne del.

Det er i oppgaveteksten opplyst at oppgave 1 og 2 skal telle likt. Selv om en kandidat er bedømt til ikke‑bestått på en av delene, bør dette ikke uten videre medføre ikke‑bestått samlet. At en av delene er vurdert til ikke bestått bør imidlertid gi et visst utslag i den samlede karakter for de to deler.