Sensorveiledning (utkast), 4. avd. candjur. eksamen, vår 1997.

Teorioppgave nr. 2 mandag 28. april 1997 kl. 09 til 15:

Utenforliggende hensyn i forvaltningsretten.

I Innledning

"... rettsordnens generelle bud om, at all forvaltningsvirksomhet... skal utøves i den ånd og skal følge de formål som det rettsbud hadde for øie, som hjemler organet dets myndighet." ‑ Knoph, "Hensiktens betydning", 1921, s. 93.

Kandidatene står overfor en sentral men utfordrende oppgave med hovedforankring i den alminnelige forvaltningsrett, men med anledning og oppfordring til å spille på et bredere delemneregister. Oppgaven gir kandidater på alle (relevante) nivåer en fair sjanse til å vise seg fram. Kandidatene settes således på prøve i så vel sentral forvaltningsrett, tilliggende delemner, oversikt på forvaltningsrettens område, juridisk metode og komposisjon. Bedømmelsen må to utgangspunkt i eksamenskravet for forvaltningsrett II:

"Grundig kjennskap til dei grunnleggjande reglane om den kompetanse forvaltninga har og om forvaltningsavtaler, til reglane om omgjering for forvaltningsvedtak og om når forvaltningsvedtak blir ugyldige."

Tilrådd litteratur er deler av Frihagen, Forvaltningsrett bind I, 3. utg. 1991 , der særlig framstillingen i pkt. 6.2-6.4 (s. 180‑205) står sentralt som ramme og innfallsport; og av bind III (1991) ,der pkt. 24.1 er kjernepunktet, men med relevant supplerende stoff i bl.a. kap. 24 for øvrig, samt kap. 22 og 23. Dertil kommer særlig behandlingen av emnet i forhold til vilkårsstillelse (bind I pkt 9.3, s. 318 flg.) og i forbindelse med avtaler og forhåndstilsagn (bind I s. 305, 329, 345‑346).

Tilleggslitteratur er T. Eckhoff, Forvaltningsrett, 4. utg. 1992, der særlig kap 11 (spesielt pkt.IV nr. 4 og V) og kap. 29 (spesielt VII og VIII) dekker sentrale sider av oppgavens kjerneområde. Stoff av interesse finnes også s. 297 og 300/301 (bruk av offentlig myndighet som byttemiddel) og s. 361 ( i forbindelse med vilkårsstillelse). I de nyere utgaver av Eckhoffs lærebok, ved E. Smith, er det dels gjort endringer i struktur og "grep", se således 6. utg. 1997, kap. 12 (særlig pkt. VII) og kap. 30 (særlig pkt. VI). I 5. utg. fra 1994, som noen kandidater muligens har benyttet, finnes de motsvarende hovedpassasjer i kap 11 (særlig pkt. V) og kap 29 (særlig pkt. VI). Man får imidlertid ha for øyet hva som er tilrådd og tilleggslitteratur, og i utgangspunktet to hensyn til at disse framstillinger ikke er helt ajour mht. bl.a. rettspraksis.

Av litteratur om emnet for øvrig, som det ikke kan forventes at kandidatene er kjent med, skal jeg for ordens skyld likevel nevne: Den grunnleggende studien er fortsatt Bernt, "Utenforliggende hensyn som ugyldighetsgrunn", TfR 1978/241. I forlengelsen av dette kom Boes artikkel "Ulovlige hensyn i forvaltningsretten", TfR 1978/349. Boe har sidenhen avlagt emnet visitter bl.a. JV 1981/37 ("Hvor fritt er det frie forvaltningsskjønnet?") og LoR 1994/323 ("Domstolskontroll med forvaltningen" m.v.). Se også E. Smiths artikkel i Festskrift til Eckhoff s. 615-629. Samt Innjord i JV 1996 s. 161‑194. I Graver, "Materiell forvaltningsrett", 1996, dekker pkt. 4.5 (s. 123 flg.) og pkt. 5.4. (s. 179 flg.) vesentlige deler av emnet.

Ved utarbeidelsen av sensorveiledning har jeg stått overfor følgende dilemma: På den ene siden har man det ovenfor gjengitte eksamenskrav, knyttet opp mot de to nevnte læreboksframstillingene av Frihagen og Eckhoff. Ved Bergensfakultetet har det vært undervist i oppgavens tema seinest høsten 1996 (professor Bernt). Jeg har fått adgang til forelesningsmanuskriptet. Manuskriptet/undervisningen representerer etter mitt syn en innholdsmessig og systematisk sett helt selvstendig framstilling, som i vensentlige henseende skiller seg klart fra læreboksframstillingene (og etter min mening klart representerer en forbedring i forhold til disse, kanskje til og med et "paradigmeskifte" på noen punkter). Herunder er det i forlesningssammenheng benyttet terminologi og innfallsvinkler som ikke gjenfinnes i læreboksframstillingene. ventelig vil sensorene som følge av dette møte mer enn den alminnelige variasjonsbredde med hensyn til disposisjon og innholdsmessig opplegg. Noen kandidater vil bare ha hatt tilgang til læreboksframstillingene. De fleste, men slett ikke alle, vil imidlertid ha hatt forelesningene med tilhørende disposisjon i tillegg. Sensorene vil derfor formentlig møte alt fra de fullt ut læreboksbaserte til de helt forelesningsbaserte framstillinger, med et visst innslag av kombinasjoner og mellomformer. Jeg har gjort det valg å forankre veiledningen i læreboksframstillingene, ut fra den tanke at den oppgitte literatur (tilrådd/tilleggs) er det faglige minste felles multiplum for alle kandidater med tilknytning til Bergensfaktultetet. w.. Utover dette har jeg, dels i integrert form og dels gjennom en separarat oppsummering, gitt et riss av forelesningsvarianten.

II Presentasjon av oppgaven , avgrensning , innledning.

Jeg kan vanskelig se at oppgaveteksten byr på nevneverdige problemer med hensyn til å identifisere hovedanliggendet: En nærmere redegjørelse for den forvaltningsrettslige læren om utenforliggende hensyn.

Noen vil foreta en rettssystematisk plassering: offentlig rett forvaltningsrett , del av den alminnelige forvaltningsrett ulovfestet rettsregel/prinsipp/ tolkningsprinsipp ,del av den såkalte "myndighetsmisbrukslæren" (Eckhoff; verken Frihagen, E. Smith eller Bernt betjener seg (lenger) av denne terminologi) skranke for forvaltningens skjønnsmyndighet. En slik tilnærming kan fungere bra om det hele ikke tillates å utarte. Det forhold at læren om utenforliggende hensyn har nær sammenheng med domstolenes prøvelse av skjønnsmessige forvaltningsavgjørelser, og at man står overfor en mulig ugyldighetsgrunn, bør i alle fall komme fram på en klar måte.

Utover dette vil man nok møte mange varianter med hensyn til hvilken innfallsport som velges og hvor omfattende introduksjonen gjøres. Mitt syn er at man i adskillig grad får akseptere ulike vinklinger i så måte, både med hensyn til hvor grunnleggende kandidatene går til verks, og hvor i framstillingen de tematiske grunnelementer framkommer. Det vil imidlertid være en styrke for besvarelsen om kandidaten, samlet sett, viser forståelse for de forvaltningsrettslige og rettskildemessige sammenhenger som oppgavens hovedtema inngår i.

En vidtgående variant i så måte er denne: For å løse de mange oppgaver forvaltningen er tillagt i vårt samfunn, har man et vidt spekter av virkemidler til disposisjon, herunder rådighet over det offentliges ressurser og myndighetsutøvelse. Myndighetsutøvelsen tar form av generelle forbud, pålegg og andre forskrifter, samt enkeltvedtak , rettslig bindende avgjørelser rettet direkte til borgerne, eksempelvis forbud, pålegg, utbetaling av offentlige pengemidler til private, offentlig ansettelse, autorisasjoner, bevillinger og dispensasjoner. Forvaltningens myndighetsutøvelse foranlediger fokus på ulike kompetanse/hjemmelsspørsmål, dvs. evnen til å fastsette rettigheter/plikter på en rettslig forbindende måte. Overtredelse av kompetanseregler kan etter omstendighetene føre til at en avgjørelse må anses ugyldig. En sentral problemstilling er å fastlegge det nærmere innholdet i og dermed grensene for forvaltningens materielle kompetanse, jfr. begrepstrioen materiell, personell og prosessuell kompetanse.

Bestemmelser som gir forvaltningen (et forvaltningsorgan/en forvaltningstjenesteperson) kompetanse til å fastsette pliktregler kalles gjerne fullmaktsregler eller fullmaktslovgivning. Det er for så vidt et poeng å få fram at vi har hatt en utvikling mot sterkt økende bruk av fullmaktslovgivning, et fenomen som har vært sterkt medvirkende til den kontinuerlige rettssikkerhets‑debatt i ettekrigstiden. Et stykke på veg er det riktig å si at denne utvikling har nådd et kvalitativt nytt trinn i og med EØS‑avtalen/loven, selv om det her formelt sett dreier seg om folkerettsige forpliktelser i utgangspunktet.

De regler (primært lovregler) som gir forvaltningen kompetanse til å treffe avgjørelser av betydning for borgernes rettigheter og plikter, er utformet på høyst forskjellige måter. I den ene enden av skalaen har man regler som er slik utformet at rettsvirkningen er obligatorisk så fremt regelens vilkårsside er oppfylt. Eksempler på slike "subsumsjonsregler" er legeloven § 2 (autorisasjon som lege) og domstolsloven § 219 .(advokatbevilling). I den andre enden av skalaen har man regler som på vilkårs‑ og/eller virkningssiden lar en større eller mindre del av avgjørelsesgrunnlaget stå åpent. I den grad loven/avgjørelsesgrunnlaget gir forvaltningen kompetanse til selv å bestemme hvorvidt kompetansen skal brukes og/eller hva vedtakets innhold skal gå ut på, har det vært vanlig å si at avgjørelsen treffes etter forvaltningens "frie skjønn". I utgangspunktet siktes det da til "det spillerom loven gir organet til selv å vurdere hva vedtaket skal gå ut på", idet begrepet fritt skjønn "angir at loven gir vedkommende forvaltningsorgan adgang til å velge mellom flere (lovlige) alternativer", jfr. Frihagen, I, side 181. Som synonymt med "fritt skjønn" har man gjerne benyttet uttrykket "hensiktsmessighetsskiønn", og som motsats brukes gjerne uttrykkene "rettsspørsmål", "lovbundet skjønn" og "rettsanvendelsesskjønn".

Eckhoff opererte som kjent, om enn i form av en spissformulering, med en definitorisk sammenheng mellom begrepet fritt skjønn og spørsmålet om domstolenes prøvelsesrett. Under denne synsvinkel innebærer det forhold at et spørsmål hører under forvaltningens frie skjønn "at domstolene som hovedregel ikke kan overprøve det standpunkt som forvaltningen tar til spørsmålet". Friheten er altså en frihet fra domstolskontroll (som hovedregel), jfr. Eckhoff 1992 side 241. Frihagen valgte for sin del å frigjøre seg fra denne indre sammenheng, idet han ønsket å framheve reglene/prinsippene som begrenser skjønnsfriheten som "selvstendige sett normer rettet til forvaltningsmyndighetene" (I, side 181), i prinsippet frikoblet fra vurderingen av gyldighetsspørsmålet. Frihagen var for øvrig omhyggelig med å advare mot begrepenes makt over tanken, og framhevet da også at begrepet fritt skjønn, med tradisjonell rot i ugyldighetslæren, bare er et hjelpebegrep (I, side 182).

For å oppsummere: Kandidatene bør forholdsvis raskt komme fram til at oppgavens bakteppe er det forhold at forvaltningen ikke bare driver med rettsanvendelse, men at forvaltningsavgjørelser i større eller mindre grad bygger på et "fritt skjønn". Selv om begrepet antyder valgfrihet og frihet fra rettslig kontroll, vil den rettslige realitet være at også denne del av forvaltningens avgjørelsesmyndighet er inngjerdet av rettslige rammer. Oppgavens tema faller dermed inn under læren om hvilke rettslige skanker/begrensninger som gjelder for forvaltningens kompetanseutøvelse, og som dermed innskrenker eller langt på veg eliminerer "friheten" i det "fri skjønn".

Læren om utenforliggende hensyn presenteres hos Frihagen således under overskriften "Grenser for skjønnsutøvelsen" (I, side 192 flg.) og hos Eckhoff under kapitteloverskriften "Forvaltningens frie skjønn og dets grenser" (side 241 flg.). Begge forfatterne betoner, som en ramme for framstillingen, at skjønnsfriheten for det første begrenses av selve kompetansegrunnlaget, herunder de formålsbegrensninger som direkte kan utledes eller som framkommer gjennom en bredere tolkningsprosess. Dertil kommer, sier Frihagen (I, side 192) skranker i form av "prinsipper utviklet gjennom sedvane og rettspraksis" som "generelt gjelder ved forvaltningens skjønnsutøvelse", herunder læren om utenforliggende hensyn. Eckhoff introduserer i denne forbindelse utenforliggende hensyn som en del av myndighetsmisbrukslæren, som for øvrig omfatter kategoriene vilkårlighet, sterk urimelighet og usaklig forskjellebehandling. Frihagen valgte for sin del ikke å benytte seg av terminologien "myndighetsmisbruk" i den vide forstand som Eckhoff introduserte i artikkelen "Domstolskontroll med forvaltningen i Norge" (1969). Nyere teori, herunder Bernt (forelesningsmanuskriptet) og E. Smith (Eckhoff‑Smith 1997) synes i stor grad å ha forlatt begrepet "myndighetsmisbruk".

Ut over de rammer eller skanker som er nevnt overfor, kan forvaltningens skjønnsfrihet være begrenset bl. a. av instrukser fra overordnede og gjennom forhåndsbinding av skjønnsmyndighet.

Et avgrensningsspørsmål: All den tid læren om det frie skjønn, og dermed grensen mot rettsspørsmål/rettsanvendelsesskjønn, står så sentralt som bakgrunn for oppgavens tema, kunne det i og for seg være naturlig å gå noe nærmere inn på selve grensedragningen. Dette er imidlertid et omfattende og komplisert tema i seg selv. Man må her innta en romslig holdning. En korfattet redegjørelse for hovedpunkter og kriterier som benyttes ved sondringen, gjerne med noen få velvalgte eksempler, vil nok være egnet til å styrke besvarelsen. Imidlertid er det klart forsvarlig i hovedsak å avgrense mot dette, likevel slik at det må kreves at kandidaten samlet sett viser en viss grunnforståelse for sondringens relevans og betydning som bakgrunn for oppgaven. I denne sammenheng nøyer jeg meg i hovedsak med å vise til Eckhoff side 246‑256 og Frihagen I side 183 flg. Likevel skal nevnes en del av de kriterier som har vært lansert i forbindelse med grensedragningen: 1. Vurderingstemaets art og presisjonsnivå. 2. Karakteren og sammensetningen av det forvaltningsorgan som et tillagt avgjørelsesmyndighet, samt graden av politisk/faglig legitimitet og kvaliteten på saksbehandlingen. 3. Rettsanvenders (domstolens) ønske om å nå et rimelig resultat. 4. Vedtakets karakter. Sentrale dommer på området (som dog ikke dekker alle kriteriene nevnt) er Rt. 1956/234 (krigspensjoneringsdommen "uverdig forhold"), Rt. 1954/989 (vergerådsdommen, "til beste for" forsterhjemsanbragte barn) og Rt. 1974/961 (kommuneskatt‑fordelingsdommen, "ubillig" fordeling av skatteinntekter), samt Rt. 1995/72 (utvisningsvedtak etter utlendingsl. § 30, 3. ledd. Høyesterett kom på bakgrunn av bestemmelsens forhistorie til til at vurderingen "uforholdsmessig tiltak" var underlagt fritt skjønn).

III. Utenforliggende hensyn i forvaltningsretten

Et mulig utgangspunkt, utover det som er nevnt innledningsvis, er at en forvaltningsavgjørelse, selv om den er kompetansemedholdelig (innholdsmessig ligger innenfor avgjørelsesgrunnlagets ytre ramme), likevel kan måtte bli å underkjenne ved en etterfølgende rettslig kontroll, herunder fordi det er tatt "utenforliggende hensyn". Man sier da gjerne at avgjørelsen lider av en tilblivelsesmangel, fordi de rettslige krav til subjektive premisser for forvaltningskjønnet ikke er oppfylt (Bernt) .

Man står (som nevnt) her overfor en ulovfestet rettsdannelse av nokså sammensatt karakter, i det vesentlige utviklet igjennom et samspill mellom teori og rettspraksis. For så vidt kan må si (som Bernt i TfR 1978/243) at læren rent ideologisk kan ses som et supplement til legalitetsprinsippet, men man må da ha klart for seg at prinsippets anvendelsesområde ikke er begrenset til avgjørelser som etter sin art trenger lovhjemmel (se nedenfor).

Terminologien på området er ikke helt entydig. Selv om det nok kan være tilsiktede nyanser i de ulike forfatteres begrepsbruk, oppfatter jeg uttrykk som "ulovlige hensyn", "usaklige hensyn" og "usaklige formål" som begrepsmessige synonymer med "utenforliggende hensyn" i denne sammenheng.

bakgrunnen for læren om utenforliggende hensyn, i betydningen et generelt og ulovfestet krav til saklighet, ble utviklet på 1800‑tallet i Frankrike av Conseil d'Etat. Hos oss var det Knoph som i '1Hensiktens betydning for grensen mellom rett og urett" i 1921 introduserte læren for alvor i norsk teori. Selv om Knophs framstilling fikk stor betydning, hadde kanskje dansken Poul Andersens bok "Om ugyldige forvaltningsakter", 1924, vel så stor betydning. Andersen oversatte "detournement de pouvoir" til "magtfordrejning". I sin opprinnelse var denne maktfordreiningslæren myntet på det forhold at hensyntaken til ulovlige formål etter omstendighetene kan utgjøre en egen ugyldighetsgrunn. Castberg introduserte begrepet "myndighetsmisbruk" som norsk oversettelse av det franske grunnuttrykket, mens altså Eckhoff i 1969 ga betegnelsen 11myndighetsmisbruk', et nokså sterkt utvidet innhold, som for så vidt har overlevd til denne dag, men som nå synes på vei ut av de moderne framstillinger.

Ved den nærmere utforming av besvarelsen, kunne man kanskje tenke seg to veier å gå. Læren om utenforliggende hensyn i generell og ulovfestet forstand, myndighetsmisbruk i snever betydning, var særlig myntet på de tilfeller der holdepunktene for usakligheten ikke framstår som et resultat av den ordinære lovtolkningsprosess. I Eckhoffs framstilling er denne sondringen for så vidt lagt til grunn, idet spørsmålet om "lovbestemte grenser for hvilke hensyn som er relevante i frie skjønn" i utgangspunktet behandles for seg og som en del av friheten til "å bestemme over avgjørelsens innhold" (side 256‑258), mens myndighetsmisbruk i form av utenforliggende hensyn behandles separat (side 258 flg.). Frihagen opererer ikke på samme måte med et framstillingsmessig skille, idet han tar som et generelt utgangspunkt "hva som er utenforliggende hensyn, vil måtte vurderes i forhold til den konkrete lov det gjelder" (I, side 1979). Men det skal her legges til at Eckhoff sterkt betoner (side 258) at det ikke går noe skarpt skille mellom det som kan sies å følge av loven, og det som følger av ‑ i hans terminologi ‑myndighetsmisbrukslæren. Men som Eckhoff med rette understreker:

"I noen av de tilfeller hvor læren om myndighetsmisbruk gir grunnlag for å underkjenne en avgjørelse, ville det ikke være lett å finne noe holdepunkt i loven for å nå dette resultat. At den nevnte lære har vunnet innpass hos oss, har derfor gjort det mulig for domstolene å skjerpe kontrollen med forvaltningsavgjørelser." (side 259)

I den siste utgaven av Eckhoff/Smith foretas det en samlet framstilling, for så vidt mer i tråd med Frihagens tilnærming. I Bernts forelesningsmanuskript uttales det at læren om utenforliggende hensyn må sees som uttrykk for to forskjellige rettsregler, nemlig et ulovfestet saklighetskrav (myndighetsbruk i snever forstand) og dernest som et generelt lovtolkningsprinsipp, som sies å være strengere enn forbudet mot generelt å to usaklige hensyn.

På denne bakgrunn er det ikke direkte uforsvarlig å foreta en avgrensning i retning av hovedsaklig å behandle normen om forbud mot å to utenforliggende hensyn i snever forstand, det vil si de tilfeller der argumentasjonen ikke utledes via

t

lovtolkningsprosessen. På den annen side vil man derved lett avskjære seg fra å få vist kunnskap og forståelse med hensyn til helheten og sammenhengene.

Den mest fruktbare tilnærming vil derfor etter mitt syn være å to som generelt utgangspunkt at første trinn i prosessen vil være å undersøke loven (det aktuelle avgjørelsesgrunnlaget), med sikte på å gjøre seg opp en mening om hvilke begrensninger som følger av dette ved vurderingen av saklighets‑ og relevansnormer.

Man står således overfor et lovtolkningsspørsmål undergitt de vanlige rettskildemessige normer for tolkningsprosessen. Det konkrete grunnlaget for lovtolkningen vil variere over en vid skala. Første fase vil gå ut på å identifisere det eller de formål loven er ment å tilgodese. Det er blitt stadig vanligere å angi "lovens formål" i en egen fanebestemmelse (eksempelvis forurensningsloven § 1, smittevernloven § 1‑1, alkoholloven § 1‑1 og bioteknologiloven § 1‑1). I varierende grad vil slike formålsangivelser gi holdepunkter av betydning, dels for den positive og dels for den negative avgrensning av hvilke hensyn/formål som kan anses relevante. I andre tilfeller, og for så vidt uavhengig av om loven inneholder en egen formålsbestemmelse, må man analysere den aktuelle bestemmelse i lys av lovens andre bestemmelser, annen relevant lovgivning, forarbeidsuttalelser m.v. Hvorvidt lovtolkningsprosessen gir grunnlag for bestemte slutninger, såvel som slutningenes grad av sikkerhet, vil åpenbart variere meget. Når man passerer formålsidentifikasjonsfasen, det vil si har gjort seg opp en mening om hvilket eller hvilke formål loven/bestemmelsen positivt er ment å skulle tilgodese, er det imidlertid helt sentralt å få fram at dette eller disse formål på ingen måte med nødvendighet setter absolutte grenser for hva som kan tas i betraktning. Lov 1992 nr. 97 om Statens nærings‑ og distriktsutviklingpfond har en formålsbestemmelse om at fondet (blant annet) skal "fremme tiltak som vil gi varig og lønnsom sysselsetting...". Av dette kan man ikke trekke den slutning at andre hensyn/formål vil være irrelevante/usaklige ved myndighetenes praktisering av loven. Som det sies hos Eckhoff (i tilknytning til den eldre lov på området) må det også "kunne tas hensyn til om et industrianlegg som det søkes om støtte til, vil føre til store eller små naturødeleggelser, og om det vil bidra til å skape et ensidig eller allsidig næringsgrunnlag i distriktet." (side 256).

Man er her framme ved et hovedsynspunkt, som kandidatene i høyeste grad må kunne forventes å være fortrolige med, nemlig sondringen mellom en lovs (og avgjørelsens) hovedformål på den ene siden og (tillatte) sideformål på den annen side. Under denne synsvinkel blir "lovens formål" det "obligatoriske hovedformål for avgjørelsen" mens (tillatte) sidehensyn er slike "nøytrale hensyn" som kan trekkes inn ved skjønnsutøvingen, men "aldri som det bærende hovedhensyn" (for å låne deler av Bernts terminologi, jfr. forelesningsmanuskriptet).

Domstolenes holdning til om en bestemt lov setter grenser, og i så fall hvor snevre grenser, for hvilke hensyn som kan tas i betraktning, varierer nok adskillig, og kan tenkes influert av en rekke mer eller mindre åpent uttrykte faktorer. Klassiske eksempler på en restriktiv holdning og tolkning i så måte er ølsalgsdommene inntatt i Rt. 1903/43, Rt. 1912/97 og Rt. 1913/273. Dommene angikk en avgift på bevilling til ølsalg, der hovedregelen var at avgiften

vanligvis skulle settes til kr. 400,‑ pr. år, men hvor kommunestyret var gitt kompetanse til å forhøye denne dersom det forelå ”særlige forhold". Loven ble tolket slik at formålet med avgiften var at kommunen skulle få dekket ekstrautgifter til sosialhjelp/politioppsyn m.v. som alkoholbruken medførte. Og retten antok at "særlige forhold" refererte til omstendigheter som medførte økning i slike utgifter. Avgiftsforhøyelser begrunnet i at bevillingshaverne hadde så gode inntekter på ølsalget at de av den grunn kunne bære en høyere avgiftsbyrde, ble således underkjent i de to første dommene, man sto slikt sett overfor et utenforliggende hensyn. I den sistnevnte dommen ble vedtaket opprettholdt, selv om begrunnelsen for så vidt var tilsvarende som i de to øvrige sakene. Begrunnelsen synes her dels å ha vært at vedtaket ikke alene bygget på fiskale hensyn, og dels at vedtaket kunne ha vært begrunnet på relevant vis. Denne dommen er for øvrig blitt kritisert i senere teori.

Gjenganger‑eksempler på at domstolene har vist en svært liberal holdning med hensyn til hva som kunne aksepteres å ligge innenfor en lovs formål, har man i de såkalte bensinstasjonsdommene i Rt. 1934/625 og Rt. 1936/801. Sakene gjaldt søknader om dispensasjon fra ildsfarlighetsloven av 1871. Det framsto som relativt klart at både lovens innhold og formålet gikk i retning av at det primært skulle tas hensyn til ildsfarligheten ved avgjørelser om tillatelser til lagring av bensin skulle gis. Høyesterett aksepterte imidlertid ikke bare at også andre allmenne hensyn kunne anses som relevante, men endogtil at tillatelse kunne nektes selv om det ikke forelå noen ildsfare. Således ble avslag begrunnet i trafikkmessige og estetiske hensyn akseptert. I forlengelse av disse to dommene kom imidlertid avgjørelsen inntatt i Rt..1939/299. Det ble her lagt til grunn i forbindelse med en søknad om dispensasjon fra nevnte ildsfarlighetslov, at det var blitt lagt avgjørende vekt på at vedkommende ikke hadde betalt skyldig kommuneskatt, og dertil hadde nektet å gi en skriftlig erklæring om at han ville betale. Flertallet i Høyesterett (4‑3) la til grunn at misligholdelse av den kommunale skatteplikt ikke i seg selv kunne medføre at vedkommende ble ansett som uskikket for angjeldende virksomhet. Ettersom det slik sett var tatt et utenforliggende hensyn, ble vedtaket erklært ulovlig og erstatningsbetingende.

Man står av og til i den situasjon at et bestemt formål utgjør et hovedformål ved en lov, hvoretter det oppstår spørsmål om forvaltningen i tilknytning til et annet avgjørelsesgrunnlag kan trekke inn og legge vekt på det samme formål. Hovedsynspunktet er i dag, jfr. det som for så vidt ovenfor er sagt, at det i adskillig grad må godtas at det ved en avgjørelse også bygges på andre hensyn enn de som direkte faller inn under vedkommende lovs formål og derfra utledede hensyn (tillatte/nøytrale sideformål). Eckhoff gjorde imidlertid tidligere gjeldende (Statsrettslige emner side 82) at man måtte være svært varsom med å akseptere at et forvaltingsorgan brukte sin skjønnsmessige myndighet til å ivareta hensyn som var lagt til andre forvaltningsorganer (det såkalte "organisatoriske spesialitetsprinsipp" lansert av Poul Andersen). I 1992‑ utgaven gikk imidlertid Echkoff fra dette synspunkt (side 265), idet han medgikk at "apparatet kan bli for uelastisk og lite effektivt hvis en holder for strengt på delelinjene." Det ledende synspunkt i dag må uten videre sies å være i tråd med det syn Frihagen forfektet (I, side 194‑195), nemlig at det ville føre til en urasjonell og lite effektiv bås‑tenkning om man la et slikt spesialitetsprinsipp til grunn, og at det "i det hele" vil "være ikke bare lovlig, men gjerne også direkte ønskelig og nødvendig at myndighetene trekker inn et bredere spekter av sidehensyn ved siden av vedkommende særlovs mer presist og avgrensede formål". I tilknytning til dette nevner Frihagen en uttalelse fra Rt. 1982/1625, om at regelen må være den at det utvises "forsiktighet med å anta at et hensyn som adekvat kan fremmes etter en lov eller lovbestemmelse, ikke er relevant ved en annen ..." Av kanskje minst like stor betydning er avgjørelsen i Rt. 1962/530 (Haraldshaugen), der flertallet aksepterte at bygningsrådet nektet byggetillatelse etter daværende bygningslov ut fra "skjønnhetshensyn", selv om vedkommende departement hadde dispensert etter den da daværende fornminneloven.

Hvor omfattende og intenst domstolene vil være tilbøyelig til å prøve de spørsmål som her er reist, varierer tilsynelatende ganske sterkt. Man står her, tror jeg, overfor et komplekst samspill mellom det prinsipielle og det praktiske. I dette samspill inngår, antar jeg, dommerens reaksjon i forhold til en forventning om at vedtaket etter sitt innhold og ut fra den konkrete situasjon oppfyller visse rimelighetskrav. I det hele tatt må man visst se deler av den utvikling som oppgavens tema inngår i, som utslag av at domstolene (i samspill med teorien, eller omvendt) har søkt etter og dels funnet rettslige instrumenter for å "trenge seg inn i" det "lukkede rom" (Bernts terminologi) som forvaltningavgjørelser treffes i. Et naturlig videre utviklingstrinn i så måte kunne man tenke seg i form av at domstolene anså seg berettiget til ikke bare å prøve relevans ‑/saklighetsdimensjonen av argumentasjonen/den subjektive motivasjon, men at man også foretok en prøving av hvilken vekt de forskjellige (isolert sett tillatte) hensyn kan tillegges. Så langt synes imidlertid dette (eventuelt) å høre framtiden (og teorien) til, jfr. avgjørelsene inntatt i Rt. 1993/528 og Rt. 1996/78. Her skal imidlertid innskytes at sider av dette inngår i det etterhvert etablerte krav om forholdsmessighet mellom må1 og middel som har utviklet seg i norsk rett, og som utgjør et annet rettslig krav til forvaltningens skjønnsutøvelse (og dermed ytterligere begrenser skjønnsfriheten) .

"Rt. 1993/528 (Pukkverksdommen) gjaldt spørsmål om gyldighet av vedtak som nektet utslippstillatelse etter forurensningsloven § 11,1. jfr. 4. ledd. En sentral problemstilling var om hovedbegrunnelsen ‑ de samlede miljøulemper ved anleggstrafikken, kunne aksepteres som avgjørende faktor ved et utslippsvedtak. Høyesterett aksepterte enstemmig en vid forståelse av hvilke miljøulemper som kunne tillegges avgjørende vekt, og berørte herunder forhold til annen lovgivning/andre myndigheter med oppgaver innenfor trafikkbaserte miljøulemper. Særlig vidtgående er uttalelsen om at "jeg finner det nokså klart at også andre miljøulemper enn de forurensningsmessige etter omstendighetene vil kunne tillegges avgjørende vekt som avslagsgrunn etter forurensningsloven".

Jeg nevner også Rt. 1996/78. Ni søkere konkurrerte om tre skjenkebevillinger. To av de tre bevillingene gikk til etablerte bedrifter (fornyelse). Den tredje bevillingen ble ‑med 17 mot 16 stemmer, gitt til et selskap under etablering. En av de øvrige søkerne anla sak mot kommunen (ugyldighet/erstatning), i det han mente det var tatt utenforliggende hensyn i forbindelse med den 3. bevillingen. Konkret var det spørsmål om kommunens vektlegging av næringspolitike hensyn, som tilsa preferanse for bedrifter i "nordre del av Eidsgata", kunne sies å være akseptabel. Med utgangspunkt i den "rommelige grense" som skal gjelde for relevante hensyn etter alkoholl. § 4‑1, kom 3 dommere til at de,t ikke var tatt utenforliggende hensyn, ved at næringspolitiske hensyn var tillagt vekt i tillegg til de rent alkoholpolitiske. Når det først var tale om lovlige hensyn, kunne ikke domstolene "overprøve den vekt" representantene hadde tillagt disse. To dommere fant at hensynet til å styrke et bestemt strøk næringsmessig var et formål som, etter omstendighetene, lå utenfor de alkoholpolitiske hensyn som skal være avgjørende, og følgelig måtte anses utenforliggende. Disse to dommerne kom imidlertid til samme endelige resultat som rettens øvrige medlemmer. Riktignok kunne det tredje tildelingsvedtakets utfall "lett blitt et annet" i fravær av utenforliggende hensyn (s.88), men det var ikke sannsynlighetsovervekt for at saksøkeren ville fått bevilling.

TYPETILFELLER

I teorien har man gjort forsøk på å utvikle typetilfeller, visse karakteristika eller hensyn som utgjør "kandidater" for karakteristikken utenforliggende/usaklige hensyn. En slik "katalog" vil først og fremst gjøre nytte som referansegrunnlag i de tilfeller der tolkningen av hjemmelsgrunnlaget ikke gir sikre eller noenlunde håndfaste holdepunkter for å trekke en grense mellom det relevante/saklige og det relevante/utenforliggende. Det er mitt inntrykk at det i teorien med tiltakende styrke formanes til forsiktighet med bruken av en slik kategorisering, idet det er "viktig å understreke at den målestokk som vurderingen må to sitt utgangspunkt i, først og fremst må etableres gjennom tolkning", jfr. E. Smith i Eckhoff/Smith 1997, side 290.

Utelukkende som en orienterende "formidling" av tendensforskjeller mellom noe eldre (særlig Echkoff) og nyere teori, tillater jeg meg å gjengi fra side 291 i Eckhoff/Smith 1997, der det for Smiths regning heter:

"Med sikte på tilfelle der en tolkning av hjemmelsgrunnlaget ikke gir sikker beskjed om hvor grensene for forvaltningens kompetanse skal trekkes, blir det ofte operert med et generelt, uskrevet prinsipp om at forvaltningen ikke har anledning til å to usaklige hensyn. Men de resultater man kommer frem tit hvis man forsøker å bygge på en "ulovfestet" lære om usaklige hensyn, vil stort sett være de samme som man når hvis man bygger direkte på ordinær lovtolkning. Om man f.eks. vil si at konsesjonssøkerens hårfarge er irrelevant fordi det strider mot et alminnelig saklighetsprinsipp e11er fordi det faller utenfor konsesjonslovgivningens formål å legge vekt på den, vil således

.komme ut på ett. Når man vil hevde at et hensyn er utenforliggende, kan det derfor som regel være en smakssak om man vil begrunne resultatet med at loven ikke gir adgang til å to slike hensyn, eller med at det vil stride mot ulovfestede prinsipper å gjøre det. På den annen side er det tolkningsresultatet som slår igjennom hvis tolkningen av det aktuelle kompetansegrunnlaget fører til andre resultater enn dem som "ulovfestede" kategorier av hensyn som "saklige" eller "usaklige" peker i retning av. "Ulovfestet" rett står som regel tilbake for de resultater som følger av det enkelte hjemmelsgrunnlag. På denne bakgrunn ligger det en viktig pedagogisk forenkling i å insistere på at også grensen mellom "saklig" og usaklig" som utgangspunkt må finnes i tilknytning til det enkelte hjemmelsgrunnlag. En slik innfallsvinkel kan bidra til å få frem at svaret som regel ikke kan finnes gjennom leting etter mer eller mindre luftige, I ulovfestede" prinsipper. Og selv om man foretrekker å holde fast på mer tradisjonell terminologi, må man huske at det iallfall ikke kan trekkes noe skarpt skille mellom det som følger av et alminnelig prinsipp om saklighet, og det som følger av tolkning av bestemmelsene om forvaltningens kompetanse på det enkelte område."

Med de ovenfor nevnte presiseringer og formaninger in mente, omtales de typetilfeller man gjerne møter, i alle fall i deler av teorien på området:

1. En generell saklighetsnorm, som gjerne utledes av det forhold at offentlige tjenestepersoner ikke handler på egne vegne ‑ men i fellesskapets interesse, er at vedkommnende ikke skal la seg lede av/ta hensyn til personlige sympatier eller antipatier, eller av tanke på egen vinning i vid forstand. Noe eksempel fra rettspraksis som kan rubriseres under dette punkt er jeg ikke kjent med.

2. I de fleste tilfeller vil generelle saklighetshensyn være til hinder for at det tas hensyn til bestemte personlige kjennetegn ved parten som for eksempel kjønn, rase, religion, politisk holdning, parti‑ eller organisasjonsmedlemsskap m.v.

Fellestrekket er her altså at visse personlige kjennetegn etter sin karakter ikke kan tenkes å utgjøre et element i en saklig motivert avgjørelse. Dersom det konkret må legges til grunn at den subjektive motivasjon har karakter av fordom, uvilje eller spesiell velvilje overfor bestemte grupper mennesker , står man overfor den åpenbare usaklighet. Den videre betydningen av at det kan påvises å være tatt slike "generelt irrelevante hensyn ", er imidlertid at det ikke er nødvendig for den enkelte å påvise at det foreligger et slikt bakenforliggende motiv. Istedet kan man kanskje se det slik at det overføres en " bevisføringsplikt " på vedkommende forvaltningsorgan som vil påberope at særbehandlingen er legitim, eksempelvis i forbindelse med ansettelser eller bevillinger.

I visse tilfeller vil det imidlertid være relevant å legge vekt på iallefall enkelte av de hensyn som ovenfor er fremhevet som "generelt irrelevante". Eksempelvis foreskriver universitetsloven § 30 nr. 3 at når det ene kjønn er klart underreprensentert i en bestemt, stillingskategori på vedkommende fagområde, "skal de som er av dette kjønn spesielt inviteres til å søke", det skal "legges vekt på liketstillingshensyn ved tillsettingll, og det kan bestemmes at "en stilling kun skal utlyses for det underrepresenterte kjønn." I denne forbindelse kan det også være relevant å vise til bestemmelsene i arbeidsmiljøloven § 55 A og likestillingsloven § 4, jfr. § 3. Også utover dette kan det, for eksempel ut fra en stillings særpreg, anses berettiget å to hensyn til kjennetegn ved søkeren som ellers er åpenbart irrelevante. Ved stillingsbesettelser i et organs politiske ledelse vil det således i utgangspunktet ikke være utenforliggende å vektlegge vedkommendes politiske syn.

I forbindelse med det her omtalte typetilfellet, nevnes gjerne dommen i Rt. 1976/614 (vaktmesterdommen).. Her var det (bl.a.) spørsmål om berettigelsen av å legge avgjørende vekt på sosiale forhold/velferdshensyn ved ansettelse av vaktmester ved en skole, der utgangspunktet var at den som ble ansatt kvalifikasjonsmessig stod omtrent på linje med en annen søker. Utslagsgivende ble at den ene hadde en syk ektefelle og mindreårige barn, noe som gjorde det viktig for ham å komme over i et mindre krevende arbeid enn det han hadde. Høyesterett godtok enstemmig at det var tatt et visst hensyn til disse velferdshensyn, uten at man av den grunn kan si at det derved ble tatt generelt standpunkt til om det ved offentlige ansettelser er saklig å vektlegge søkers sosiale/velferdsmessige forhold.

På forvaltningsområder som går inn under EØS‑avtalen vil enhver forskjellsbehandling på grunnlag av nasjonalitet være forbudt, jfr. EØS‑avtalens arikkel fire, og for så vidt kan man si at nasjonalitet derved får status av et automatisk utenforliggende hensyn.

3. En sammensatt gruppe tilfeller kan rubriseres under vignetten "tidligere klanderverdig forhold". Her står man ikke på samme måte som ovenfor under punkt 2 overfor en gruppe "generelt irrelevante" hensyn. Etter omstendigheten kan det jo meget vel være slik at den måten en person har stelt seg på i en helt annen sammenheng, kan utsi noe vesentlig og relevant ved bedømmelsen av en søknad om for eksempel stilling eller bevilling. Men i andre tilfeller kan mer eller mindre klanderverdig adferd i en sammenheng, ikke med rimelighet hefte ved vedkommende som diskvalifiserende eller et hensyn i vedkommendes disfavør. I den før nevnte avgjørelsen i Rt. 1939/299 var Høysterett delt 4‑3 nettopp i synet på om søkerens tidligere forhold kunne utgjøre et saklig hovedhensyn ved avgjørelsen. Mannens brøde var altså her at han sto til rest med kommuneskatten (angivelig hadde han også uttalt på kemnerkontoret at han ikke ville betale sin skatt før skatteprosenten var kommet ned i 10 slik Quisling hadde foreslått). Flertallet mente her at den manglende overholdelsen av skatteplikten var "uten enhver sammenheng med en dispensasjon som den omhandlede", og at det følgelig var tatt utenforliggende hensyn ved avslaget. Mindretallet var på sin side av den oppfatning at søkerens adferd fortalte noe vesentlig om hans personlige kvalifikasjoner i forhold til det søknaden gjaldt, og anså seg berettiget til å to hensyn til dette.

"Stjerne‑eksempelet" på at utenforliggende hensyn av den kategori som her omtales ble tatt, er gjerne Rådhushospitsdommen, Rt. 1933/548 (dommen/begrunnelsen er nok mer sammensatt enn som så, og kunne nok tjene som illustrasjon under flere av typetilfellene, men dette lar jeg ligge). Formannskapet hadde her, med 11 mot 10 stemmer, nektet et hospits fornyelse av skjenkebevilling i henhold til alkoholloven fra 1927, der det i den aktuelle bestemmelse ‑ § 24 ‑ ikke var sagt noe om hvilke hensyn det kunne legges vekt på. Etablissementet hadde hatt skjenkerett i mer enn 10 år uten at det var noe å utsette på utøvelsen av rettigheten. I allefall en av representantene hadde gitt uttrykk for at han stemte mot fordi hospitset hadde nektet de ansatte tariffavtale og drev ved hjelp av streikebrytere. Høyesterett kom her til at avslaget var ulovlig og erstatningsbetingende. Lovens formål ble utlagt å være av edruskapsmessig/alkoholpolitisk karakter. Det måtte da anses som et utenforliggende hensyn å vektlegge hospitsets opptreden i forbindelse med en arbeidskonflikt. En argumentasjon gående ut på at denne opptreden ga grunn til manglende tillitt til innehaveren fikk ikke tilslutning.

Fra underrettspraksis trekkes gjerne fram avgjørelse i RG 1976/32 (Hålogaland). Vedkommende kommune hadde nektet fornyelse av skjenkebevilling. Begrunnelsen var angivelig at søkeren var skyldig skatt, noe man mente medførte at søkeren hadde ødelagt tillitsforholdet til det offentlige. Under henvisning til at søkerens tidligere utøvelse hadde vært upåklagelig, og at skattegjelden skyldtes manglende evne og ikke vond vilje, konkluderte retten med at det var blitt tatt utenforliggende hensyn, og vedtaket ble erklært ugyldig.

Også Mortvedt‑dommen, Rt. 1951/19, kan for så vidt nevnes. Her ble det lagt til grunn at det ikke var tatt utenforliggende hensyn ved at det var tatt i betraktning at de fire drosjeeierne som var blitt nektet drosjebevilling hadde vært passive N.S.‑medlemmer. Avgjørelsen ble imidlertid tilsidesatt fordi nektelsen ble funnet kvalifisert urimelig/stridende mot allminnelig samfunnsoppfatning.

4. Nok en kategori kan sammenfattes i spørsmålet:

Er det akseptabelt/relevant å to politiske hensyn ved forvaltningsavgjørelser? Heller ikke her står man overfor et typetilfelle av "generell irrelevans", men heller en sammensatt kategori der saklighetsvurderingen vil måtte bero på en rekke

forhold.

Som før berørt, vil hensyntaken til politisk tilhørighet/oppfatning i mange sammenhenger være åpenbart usaklig (typetilfellene 1. og 2.). I en litt annen gate ligger spørsmålet om det er akseptabelt/relevant å la en forvaltningsavgjørelses utfall helt eller delvis bero på eget politisk grunnsyn, der det ikke aktualiseres et spørsmål om å favorisere partifeller m.v. En tredje kategori vil være om det er legitimt å vektlegge hva et bestemt parti eller en organisasjon forventer av en.

Generelt må man, som Frihagen påpeker (I, side 198) to utgangspunkt i at forvaltningen treffer avgjørelser ut fra generelle politiske vurderinger. I særdeleshet gjelder det at politisk sammensatte organer (for eksempel regjeringen eller kommunestyret) jo skal lede og instruere forvaltningen, samt føre kontroll med dens avgjørelser. I det hele må man vel akseptere at politisk representative og partssammensatte organer i vid utstrekning (men naturligvis avhengig av sakstype) står relativt fritt til å trekke inn og vektlegge qenerelle samfunnspolitiske hensyn.

I det hele tatt må man ved den nærmere vurdering skille mellom den ordinært offentlig ansatte tjenestemann, som det langt på vei må forventes politisk nøytralitet fra, og den som er politisk valgt, parts‑ eller organisasjonsoppnevnt. Dertil kommer den aktuelle avgjørelsens karakter inn i bildet som et sentralt anliggende. Et noenlunde fast holdepunkt har man i det at det ved de fleste typer enkeltvedtak gjerne må anses irrelevant å to partipolitiske hensyn, men også her har man jo unntak, jfr. det som er sagt om visse typer ansettelsesavgjørelser.

Den såkalte Georges‑dommen, Rt. 1965/712, trekkes gjerne fram til illustrasjon i denne forbindelse. Restaurant Georges hadde fått avslag på søknad om tillatelse til å drive som nattrestaurant. Avslaget var gitt med 11 mot 10 stemmer i formannskapet. Blant de 11 som stemte mot å gi dispensasjon fra reglene om stengetid var Arbeiderpartiets fraksjon på 9 medlemmer, og i henhold til en protokolltilførsel berodde stemmegivningen blant annet på at "søkerne og deres faste personale ikke er enige om en forlengelse av arbeidstiden". Uenigheten berodde på at vedkommende fagforbund hadde motsatt seg utvidelse av arbeidstiden. Høyesteretts flertall (tre dommere) forstod protokolltilførselen slik at det var blitt lagt avgjørende vekt på fagforbundets standpunkt. Dette ble ansett å være et utenforliggende hensyn, og erstatningskravet ble tatt til følge. Blant de mindretallsvoterende var dommer Leivestad. Han tolket protokolltilførselen på samme måte som flertallet, men var uenig i at det var usaklig/utenforliggende å legge vekt på fagforbundets oppfatning. Hans utførlige dissens tok under dette punkt utgangspunkt i organisasjonenes betydelige rolle i samfunnet ("hjørnestener i vår samfunnsbygning"). Han mente videre at det ikke kunne "avvises som usaklig" for folkevalgte representanter å tillegge det en egen verdi å "ikke skade organisasjonene, men så langt forsvarlig støtte dem, også ved utøvelsen av offentlig forvaltningsmyndighet". Såvel Eckhoff (side 263) som Frihagen (I, side 198) gir nokså utilslørt tilslutning til Leivestads argumentasjon.

Også Rådhushospits‑dommen (Rt. 1933/548) kan naturlig sies å falle inn under dette typetilfellet, like såvel som at Georges‑dommen kan være med å illustrere typetilfelle nr. 3.

5. En ganske praktisk gruppe tilfeller angår spørsmålet om det er tilstedelig/saklig å forsøke å oppnå økonomiske eller andre fordeler (særlig) i forbindelse med utøvelse av offentlig myndighet. Om dette kan det vanskelig sies noe meningsfylt helt generelt. Det er naturligvis i den skjønneste orden at det offentlige i noen sammenhenger, for eksempel i forbindelse med en vurdering omkring

bruk av forkjøpsrett legger vekt på utgiftenes størrelse. Ved utformingen av offentlige reguleringsplaner må det likeledes være fullt ut akseptabelt at en kommune ved valget mellom flere alternativer går inn for det som vil medføre de laveste omkostninger med hensyn til nødvendig infrastruktur m.v. Problemene vil gjerne

helst oppstå der det offentlige, mer eller mindre åpent, tar må1 av seg til å oppnå økonomiske eller andre fordeler som en tilsiktet "bivirkning" av rådigheten over de fysiske og rettslige ressurser man råder over. Nokså klart utenforliggende vil det være om det offentlige skulle benytte offentligrettslig kompetanse i form av

forkjøpsrett eller konsesjonsmyndighet i den hensikt å lukrere på et videre salg,av en eiendom. I denne forbindelse vises det gjerne til en uttalelse inntatt i Ombudsmannens melding for 1971 side 49. Her hadde kommunen benyttet forkjøpsrett overfor en gårdbruker som hadde kjøpt en del av naboeiendommen, hvoretter man tilbød den samme gårdbruker tilbakekjøp av eiendommen for en høyere pris enn den

opprinnelige kjøpesum. Ombudsmannen fant det "lite tvilsomt" at forkjøpsretten ikke kunne benyttes på en slik måte.

Skal man utforme et generelt saklighetskrav på dette området må det være noe i retning av at eventuelle økonomiske fordeler må ha en noenlunde nærliggende (saklig) sammenheng med det formål som primært skal tilgodeses gjennom bruk av vedkommende rettsgrunnlag. Noen vil kanskje bruke den såkalte Tjøme‑dommen, RG 1969/325 (Agder) i denne forbindelse. Vedkommende grunneier hadde her søkt om dispensasjon fra dagjeldende strandlov for bygging av moteller. Fra kommunens side ble en dispensasjon gjort betinget av at den fikk kjøpe resten av eiendommen, med det formål å etablere et friareal. Eieren sa seg villig til dette, og krevde opprinnelig kr. 140.000,‑ for resteiendommen, men aksepterte til slutt kommunens tilbud på kr. 80.000,‑. Dispensasjon ble deretter gitt. I en etterfølgende ugyldighetssak (anlagt av en nabo mot det offentlige og uten at motelleieren var gjort til part) ble dispensasjonen kjent ugyldig. Retten aksepterte vektleggingen av muligheten for å kunne tilrettelegge et friareal (og slikt sett tjener avgjørelsen som illustrasjon av synspunktet "lovlig sidehensyn"), men kom til at kommunen hadde tatt hensyn "som lå utenfor strandlovens ramme" ved å bruke dispensasjonsmyndigheten som virkemiddel for å presse prisen ned. I teorien er det noe ulike syn med hensyn til hva dommen er særlig egnet til å illustrere, men Eckhoff (side 301) gir uttrykk for at det er mest nærliggende å forstå dommen slik at den bygget på at det var tatt utenforliggende hensyn.

Som antydet ovenfor kommer man i tilknytning til dette typetilfellet lett inn på/eventuelt tilbake til den nokså grunnleggende sondringen mellom (obligatorisk) hovedformål, (tillatte) sidehensyn og de usaklige/utenforliggende hensyn (formål). På det generelle plan framheves det gjerne at det må kreves en saklig sammenheng "mellom en lovs formål og det som søkes oppnådd ved å gjøre bruk av den på en bestemt måte" (Eckhoff side 264). Et eksempel på at det slikt sett ble tatt ulovlige sidehensyn har man i Frogner Hospits‑dommen, Rt. 1957 86. Her ble et vedtak om på nekte fornyelse av hotellbevilling kjent ugyldig. Selv om faktum her muligens lå slik an at nektelse kunne vært begrunnet på lovlig måte, ble det avgjørende at man fra kommunens side visstnok hadde den baktanke at når hotellet måtte opphøre, ville lokalene bli frigjort for deretter å bli rekvirert til bruk som hybler for sykepleiere. Dommen bygger vel for øvrig på at det bevismessig må legges til grunn at bevilling ville blitt gitt dersom ikke tanken om sykepleier‑hybler var blitt introdusert.

Det er i og for seg påfallende i hvor liten grad et sentralt rettslig begrep som "hensyn" er gjort til gjenstand for nærmere begrepsmesig analyse, og jeg tenker da i første omgang på de for oppgaven relevante lærebokframstillinger. Som E. Smith (Eckhoff/Smith 1997, side 286) fortjenestefullt presiserer, knytter det seg en tvetydighet til begrepet "hensyn", som det kan være viktig å ha klart for seg. På den ene siden brukes "hensyn" om et bestemt formål, det vil si den subjektive motivasjon som rent faktisk kan påvises å ha vært mer eller mindre avgjørende ved forvaltningsavgjørelsen. For det andre brukes ordet "hensyn" like ofte med sikte på de fakta som er trukket inn i vurderingen ved kompetanseutøvelsen. Det er ikke grunnlag for å forvente at kandidatene går inn på denne tvetydighet, enn si utvikler noe omkring betydningen av å holde fast ved sondringen i relasjon til læren om de utenforliggende hensyn. Imidlertid bør det fortrinnsvis framkomme at læren om de utenforliggende hensyn, som det har vært sagt, er "en mangel ved de overveielser som har ledet frem til avgjørelsen" (Eckhoff side 265). Læren om de utenforliggende hensyn (og dermed beslektede skjønnsprøvingmekanismer) bør således ses på som en innfallsvinkel til prøvingen av avgjørelsens subjektive premisser.

Det er som nevnt vesentlig å få fram at det kan foreligge avgjørende mangler ved overveielsene, selv om det ikke er noe å utsette på selve resultatet rent materiellrettslig, eller ved avgjørelsen rent saksbehandlingsmessig (ytre tilblivelseskontroll).

IV Utenforliggende hensyn og ugyldighet

Som nevnt innledningsvis, er det en nær sammenheng mellom læren om utenforliggende hensyn, ugyldighetslæren og læren om domstolenes prøvelsesrett overfor forvaltningens skjønnsmessige avgjørelser. Det må forutsettes at kandidatene viser forståelse for denne sammenheng, og det beste vil nok være at det gis en kort oversikt knyttet til ugyldighetsspørsmålet. Framstillingsmessig kan dette gjøres på forskjellige måter, og poenget må være at det samlet sett dokumenteres et tilfredsstillende "grep" på disse ting.

Et hovedpoeng er naturligvis at dersom det ved en avgjørelse er tatt utenforliggende hensyn, vil dette etter omstendighetene kunne være en selvstendig ugyldighetsgrunn, som kan lede til at avgjørelsen settes tilside/erklæres ugyldig, at det offentlige derved pådrar seg erstatningsansvar m.v. Ugyldighetsdelen må vinkles konkret mot oppgavens hovedtema, det vil lett føre galt avsted om kandidatene gir en bredspektret gjengivelse av ugyldighetslæren i sin alminnelighet.

Utenforliggende hensyn er ikke er en absolutt ugyldighetsgrunn, selv om den klare hovedregel må være at avslag på søknad og forbud må anses ugyldige dersom det først er på det rene at det er tatt utenforliggende hensyn ved avgjørelsen. I teorien har det i noen grad vært operert med et vesentlighetssynspunkt, nærmest etter analogi med forvaltningsloven § 41. Særlig der avgjørelsen er truffet av et kollegialt organ, vil det i så henseende ligge an til en nærmere og mer nyansert vurdering. I denne forbindelse bør det påpekes at ugyldighet kan komme på tale også der det ikke foreligger tilnærmet stemmelikhet, idet man må to høyde for "overtalelsessynspunktet", dvs at den eller de blant et klart flertall som ansees å ha tatt utenforliggende hensyn kan tenkes å ha påvirket voteringen forøvrig.

Utover dette vil det være et vesentlig poeng å få fram at den nærmere vurdering av betydningen av at det er tatt utenforliggende hensyn, må to utgangspunkt i om eventuell ugyldighet vil være til gunst eller til skade for vedkommende part. Forutsatt at den part som ugyldighet vil være til gunst for ikke selv har medvirket til at det er blitt tatt utenforliggende hensyn, må det legges til grunn at resultatet regelmessig vil bli ugyldighet både der dette ikke vil være til skade for andre impliserte, men også i mer utpregede toparts‑forhold, der ugyldighet vil være til gunst til for en part men til skade for en annen (slik Frihagen, III, side 244).

Dommen i Rt. 1996/78 inneholder interessante uttalelser om temaet ugyldighet/utenforliggende hensyn. Her var kravet om dom for ugyldighet frafalt for Høyesterett, slik at uttalelsene (s. 86 ‑"flertallet", og s. 88 ‑ "mindretallet"), må sees i lys av dette. Selv om det er sannsynlighetsovervekt for at de utenforliggende

hensyn påvirker vedtakets innhold med ugyldighet til følge, er det ikke dermed sagt at vilkårene for erstatningsplikt er oppfylt.

V Andre relevante tema

Som før påpekt, må man ved bedømmelsen akseptere høyst forskjellige tilnærminger og.opplegg til oppgaven på det framstillingsmessige plan. Etter mitt syn må man videre i betraktning av emnets omfattende og sammensatte karakter, i adskillig grad akseptere at det foretas ulike prioriteringer med hensyn til vektlegging og forholdet mellom mer summariske og dybdegående punkter. Selv om en eller flere sider/dimensjoner av materien kan måtte bli å bedømme som ufullstendige, må det slik sett være rom for utmerkede resultater, så lenge det dokumenteres "grundig kjennskap" (og forståelse). Sensorveiledningen må slik sett ikke fungere som en '$sjekkliste" under forutsetningen at alt eller det aller meste skal være med eller være berørt. Jeg forsterker dette dithen at man ikke bare bør akseptere, men også positivt honorere, variasjoner som viser selvstendighet.

Blant de tema som vil kunne virke meritterende, skal her nevnes:

De fleste vil formentlig knytte sin framstilling uttrykkelig eller uuttalt til offentlig myndighetsutøvelse i form av enkeltvedtaksavgjørelser der avgjørelsesgrunnlaget vil være en lov som gir rom for forvaltningsskjønn. Jeg vil mene at det ikke kan ansees som klart negativt om kandidatene lar det bli med dette. Imidlertid vil det åpenbart være en plussfaktor dersom kandidaten er i stand til å gå noe 'lenger. Det er for det første på det rene at prinsippet også gjelder ved myndighetsutøvelse i form av forskrifter og andre generelle vedtak med tilsvarende materiellrettslig innhold. Frihagen (I, side 171) nevner således dommen i Rt. 1912/97 (en av ølavgiftsdommene) som et eksempel på at et generelt vedtak kan bli ugyldig dersom det bygger på andre hensyn enn hva loven tillater. I prinsippet må den ulovfestede læren om utenforliggende hensyn også få anvendelse ved andre typer forvaltningsavgjørelser, jfr. Frihagen, I side 171, og Bernt (TfR 1978/246) er inne på at det i en moderne rettsstat er naturlig å utstrekke et slikt prinsipp til "et gjennomgående krav til all offentlig virksomhet". Disse påpekninger omkring prinsippets anvendelsesområde kan gi inntak til interessante betraktninger av forvaltningsrettslig/rettskildemessig natur, noe man i så tilfelle får sette behørig pris på.

Noen kandidater vil antakelig ha et våkent øye for å sette oppgavens tema.i direkte sammenheng med den ulovfestede læren om adgang til å stille tyngende vilkår ved begunstigende forvaltningsvedtak, en lære som nettopp har som utgangspunkt at avgjørelsesgrunnlaget rommer elementer av "fritt skjønn". Her vil et hovedpoeng kunne være at selv om det mer materiellrettslige krav til saklig sammenheng mellom begunstigelse og vilkår (formålsmessighet) må ansees oppfylt, vil vedtaket kunne være ulovlig/ugyldig dersom vilkårsfastsettelsen mangler saklig motivasjon. Et (riktig nok ikke helt rent) eks. kan her være Tjøme‑dommen.

Fortsatt innenfor den heteronome kompetanseutøvelse, vil det kunne knyttes interessante linjer mellom oppgavens tema og læren om forhåndsbinding av skjønnsmyndighet.

Forøvrig må det antas, at det ulovfestede forbudet mot å to utenforliggende hensyn, også kan være relevant når det offentlige utøver autonom kompetanse, hvilket illustrerer at det offentliges "private autonomi" (disposisjoner over eiendomsrett til grunnarealer/fast eiendom, eksempelvis) er undergitt en rettslig normering utover det som gjelder for private. Som Bernt (forlesningmanuskript) er inne på finnes det eksempel på at man ved utøvelse av rettslig kontroll med forvaltningsvirksomhet har operert med et slags krav om "lovlig hovedformål", også der det dreier seg om en avgjørelse som faller utenfor legalitetsprinsippets rekkevidde. I denne forbindelse er nevnt en uttalelse fra Stortingets ombudsmann 1972/71 (nektelse av vann‑ og kloakktilknytning til eldre bebyggelse i nedslagsfeltet for et drikkevann). Denne saken hadde imidlertid det særtrekk at man hadde å gjøre med et offentlig monopol på en ytelse av stor velferdsmessig betydning for private, noe som medførte (stadig iflg. Bernt) at man befant seg i "legalitetsprinsippets skyggesone".

I en litt annen gate ligger spørsmålet om forholdet mellom læren om utenforliggende hensyn og instruks fra overordnet. Også her kan det gjøres nyttige påpekninger, bl a med det utgangspunkt at slike instrukser utgjøre en annen type normering av forvaltningsskjønnet, som etter sin karakter nærmest har et motsatt fortegn (skal hhv skal ikke hensyn tas). Jeg lar dette ligge her.

Som ovenfor antydet, vil det også være rom for å høste poeng ved å fundere noe omkring oppgavens tema med utgangspunkt i EØS‑avtalen/loven.

Dertil vil kanskje enkelte forsøke seg på en sammenstilling/sammenligning mellom læren om utenforliggende hensyn og andre rettslige krav til skjønnsutøvelse enn de som her er nevnt. Den fremste kandidat vil her kanskje være kravet om at det ved skjønnsutøvelsen ikke skal gjøres usaklig forskjellsbehandling. Frihagen nevner (I, side 204) at Rådhushospits‑dommen gir et eksempel på at forholdet i en konkret tvist ofte kan formuleres slik at det dekker både utenforliggende hensyn/usaklig forkjellsbehandling. Det vises her til at Høyesterett også la til grunn at søkeren hadde et "rettsbeskyttet krav" på at kontrollen med hennes skjenkebevilling ble utøvet på samme måte som i forhold til de øvrige søkerne, med andre ord uten hensyn til arbeidskonflikten. Likevel må det fastholdes at slektskapet til tross, er det klare forskjeller mellom de to prinsippene. Det vil kunne være et visst inntak for fruktbare sammenligninger også mellom prinsippet om utenfortliggende hensyn og andre skranker for forvaltningsskjønnet, herunder kravet om forholdsmessighet. Jeg lar dette ligge.

VI Professor Bernts forelesninqsmanuskript

Som før nevnt har de kandidater som har fulgt professor Bernts forelesninger høsten 1996 et supplerende grunnlag for sine besvarelser av oppgaven. Bedømmelsesmessige aspekter av dette kommer jeg tilbake til nedenfor. Av hensyn til sensurarbeidet, finner jeg det nødvendig å foreta en viss formidling av en del hovedpunkter i Bernts presentasjon. Manuskriptet omfatter tematisk sett mer enn nærværende oppgaves hovedtema. Man må utover dette være klar over at mine gjengivelser nedenfor i høy grad representerer et utvalg, der det særlig er lagt vekt på å formidle forskjellighet i begrepsbruk, innfallsvinkel og systematikk. Som man vil ha sett er det også ovenfor på enkelte punkter gjort referanse til manuskriptet, som jeg viser til.

Bernts presentasjon, med hovedtittel "Rettslige krav til forvaltningsskjønnet", er inndelt i 4 hovedpunkter. Da de respektive undertitler sier noe om rammen for og strukturen i Bernts fremstilling, nevner jeg dem her rent oversiktsmessig:

1. Rettsanvendelse og forvaltningsskjønn.

2. Krav til premissene for forvaltningsskjønnet.

3. Likhetsprinsippet.

4. Forholdsmessighetsprinsippet.

Fra pkt. 1, som i hovedsak vil falle utenfor denne oppgaves hovedtema, skal jeg likevel nevne: Det tas utgangspunkt i den opplagte sak at forvaltningsorgan ikke bare driver med rettsanvendelse, idet mange avgjørelser er slik at man ikke ut fra juridiske resonnementer kan fastslå hva som er "den riktige', avgjørelse i en konkret sak. Systemet med rettslig kontroll, via domstolene og den statlige lovlighetskontroll av kommunale/fylkeskommunale vedtak, forutsetter en avgrensning av hva som skal kontrolleres. Hovedproblemet angis å være avgjørelser som primærtk må basere seg på en avveining av motstående reelle hensyn, der politiske eller generelle verdimessige standpunkter vil ha en framtredende plass. Grunnproblemstillingen formuleres slik: "I hvilken utstrekning er forvaltningens avgjørelser uttømmende rettslig normert?"

Bernt kjører deretter sin 'lbegrepsanalytiske bulldozer" over begrepet "forvaltningens frie skjønn" (uttrykksmåten er hentet fra Bernt, TfR 1978/243, der han fargela en annen juridisk forfatters begrepsanalytiske innsats). Kritikken av begrepet "fritt skjønn" tar utgangspunkt i at begrepet rettslig sett er høyst misvisende. Hovedbestanddelen i enhver framstilling av det frie skjønn vil være en redegjørelse for mangelen på frihet, dvs den rettslige normering av/de rettslige skranker for skjønnsutøvelsen. Det såkalte "frie skjønn" er således "i høy grad rettslig inngjerdet", både av krav som følger av hjemmelsgrunnlaget og til måten skjønnet utøves på. Problemstillingen blir etter dette hvilke rettslige begrensninger som gjelder for forvaltningens kompetanseutøvelse. Som hovedregel vil de aktuelle rettslige skranker være slike som man kan tenke seg håndhevet av domstolene. Selv tar Bernt til orde for at "det frie skjønn" bør gis avløsning til fordel for "forvaltningsskjønnet".

I det etterfølgende går Bernt grundig inn på grensedragningen mellom rettsanvendelse og forvaltningsskjønn. Jeg går ikke nærmere inn på dette her, men viser til den avgrensning av oppgaven som tidligere er foretatt. Jeg nevner likevel, fordi denne grensedragningen tross alt er en viktig implisitt forutsetning for nærværende oppgave, at Bernt ser spørsmålet om fastleggelse av grensen mellom rettsanvendelse og forvaltningsskjønn langt på vei som et utslag av hensiktsmessighetsvurderinger ut fra et overordnet ståsted: Hva er den mest formålstjenlige oppgavefordelig mellom domstoler og forvaltning? Hvilke sider av forvaltningens virksomhet bør våre domstoler konsentrere sin oppmerksomhet om, og hvilke kan de med fordel overlate til forvaltningen selv? Forøvrig nøyer jeg meg med å vise til den summariske gjengivelsen av benyttede kriterier ved denne formålsbestemte vurdering av hvor grensen kan/bør/skal trekkes som er gitt ovenfor.

Den del av manuskriptet som i særlig grad vil være relevant for oppgaven her, er pkt 2 om "Krav til premissene for forvaltningsskjønnet". Her vil dels terminologien og dels tilnærmingen kunne framstå som ukjent for den som alene baserer seg på "pensum".

Man møter her på begrepene ytre og indre tilblivelseskontroll. Tankemessig tas det/her utgangspunkt i at også diskresjonær kompetanseutøvelse vil være gjenstand for innholdsmessig kontroll/prøving. Som eksempel benyttes Rt. 1956/234: Hvorvidt det aktuelle faktum kunne henføres under kriteriet "grovt uverdig forhold" ble ansett som et fullt overprøvbart rettsspørsmål, mens selve avgjørelsen av om rettsfølgen, tap av enkepensjon, skulle inntre, var tillagt forvaltningen (utfra lovkriteriet "kan").

Videre tas som utgangspunkt at det ikke er akseptabelt å stoppe med dette. Der vedtakets innhold ikke kan kontrolleres til bunds, er det nærliggende å foreta en kontroll med tilblivelsesmåten. Her vil de rettslige krav til saksbehandlingen særlig ha en funksjon nettopp når vedtakets innhold ikke kan gjennomprøves fullstendig. (Der det foreligger rettslige innholdsmangler, vil det jo normalt uinteressant om saksbehandlingen holdt må1. Og på den annen side, kan det påvises at vedtaket innholdsmessig er riktig, spiller det ved de lovbundne vedtak ingen rolle for gyldigheten om saksbehandlingen var mangelfull.)

I forlengelsen av dette påpekes som et generelt trekk ved overprøving av forvaltningsskjønnet at når dette ikke direkte kan overprøves, "tar man tilflukt i" forskjellige former for indirekte kontroll, dvs ved måten avgjørelsen er kommet istand på. På dette trinn i framstillingen lanseres bildet eller lignelsen av forvaltningens skjønnsutøvelse "som noe som foregår i et lukket rom, som domstolene ikke har adgang til å gå inn i og inspisere". Spørsmålet blir: "Hvordan kontrollere noe som skjer inne i et lukket rom"? Som pedagogisk hjelpemiddel introduseres uttrykket "forvaltningens svarte boks", og dette illustreres figurativt. Verbalisert knyttes den rettslige kontroll med skjønnsutøvelsen til tre kontrollobjekter, saksbehandlingen, fakta (objektive premisser) og formål og hensyn (subjektive premisser).

For det første kan domstolene kontrollere "om skjønnsutøvingen har foregått i riktig rom (personell kompetanse)". For det andre kan domstolene til en viss grad "kontrollere det som kommer ut" av rommet, idet de skal påse at avgjørelsen ligger innenfor den materiellrettslige kompetanse som er trukket opp med hensyn til "når

man kan bestemme hva". Og for det tredie kan domstolene se på spørsmålet om "hva som går inn i rommet", dvs. grunnlaget for den skjønnsmessige avgjørelsen. De rettslige krav som i så måte kan stilles til dette grunnlaget, utgjøres av de prosessuelle kompetanseregler.

Man møter her først begrepet "ytre tilblivelseskontroll", der selve saksbehandlingen kommer inn som et sentralt element. I denne forbindelse menes med dette "den prosedyre som følges ved innsamlingen av de opplysninger og argumenter som skjønnsutøvingen skal baseres på". Dette er altså en form for ytre inspeksjon av selve prosedyren og prosessen, og vurderer bare om denne som sådan og generelt må oppfattes som forsvarlig. Derimot ser man (så langt) ikke på "omfanget og kvaliteten av det faktiske og vurderingsmessige materialet som foreligger", idet spørsmålet om eventuell svikt i prosessen har fått konsekvenser i form av mangler ved materialet, utskytes til ugyldighetsvurderingen.

Selv om det i den ovenfornevnte forstand ikke kan påvises egentlige feil ved saksforberedelsen, kan det foreligge feil eller mangler ved avgjørelsesgrunnlaget. Eksempelvis kan det foreligge en svikt i det faktiske grunnlaget for avgjørelsen. Selv om det ofte vil være mulig å tilbakeføre en slik svikt til en feil i saksbehandlingen, har man uavhengig av dette et selvstendig angrepspunkt overfor skjønnsutøvelsen dersom den er basert på et mangelfullt eller uriktig faktisk materiale, jfr. Rt. 1960/1374 (Jacobsen‑dommen).I så fall foreligger en mangel ved vedtakets tilblivelse som knytter seg til selve grunnlaget for avgjørelsen ‑ en indre

tilblivelsesmangel, og ikke bare til prosedyren/prosessen (ytre tilblivelsesmangel).

Den hittil utviklede synsmåte, eller modellbygging om man vil, er utviklet med sikte på prøving av avgjørelsens objektive premisser (fakta). Betydningen i aktuell sammenheng er således at synsmåten har "fått stor og prinsipiell betydning" ved at man har utviklet "en tilsvarende prøvingsteknikk overfor de subjektive premisser for avgjørelsen; det vil si de verdimessige preferanser som har vært med å avgjøre hvilken betydning objektive premisser ‑ de faktiske opplysninger ‑ skal få i det konkrete tilfellet, relevans‑ og avveiningskriteriene for forvaltningsskjønnet". Ved dette er det gitt en rettslig‑teoretisk fundas for den nærmere framstilling av de rettslige krav til de subj.ektive premisser for forvaltningsskjønnet, som dekker oppgavens tema i snevrere forstand. Framstillingen er dels mer nyansert, og dels mer utbygget enn det man finner i læreboks‑versjonene. Jeg finner ikke, iallfall foreløpig, grunn til noen nærmere gjengivelse, utover et rent skissemessig riss. Det tas utgangspunkt i kravet om at avgjørelsen skal ha et lovlig hovedformål. Blant de avgjørelser som her trekkes fram, skal særlig nevnes Rt. 1993/528.

Deretter behandles spørsmålet om forbud mot å trekke inn ulovlige sidehensyn. Selv om det i og for seg foreligger et lovlig hovedformål som det kan være aktuelt å vise til, vil det kunne være en avgjørende feil om det også er vektlagt utenforliggende sidehensyn.

Oppsummeringsvis så langt oppstilles to krav til de subjektive premisser, så langt ikke annet framgår av lovgrunnlaget. Lovens formål er obligatorisk hovedformål, mens visse sidehensyn er fakultative/tillatte, andre igjen forbudt. Saklighetsvurderingen må skje ut fra en nærmere tolkning av avgjørelsesgrunnlaget, med vekt på hvilket saksområde man står overfor og synspunkter på hva slags forhold det er rimelig å se i sammenheng, samt utfra mer generelle saklighetsstandarder.

Som eksempler på avgjørelser vedrørende ulovlige sidehensyn trekkes deretter fram Frogner Hospits‑dommen og Georgis‑dommen. Tre avgjørelser trekkes deretter fram for å illustrere at visse hensyn vil kunne være lovlige og relevante nettopp fordi de har utgjort sidehensyn og ikke et hovedformål ved avgjørelsen: Rt. 1955/1162 (Arø‑dommen), Rt. 1957/824 og Rt. 1974/961.

I en oppsummerende del gis det uttrykk for at iæren om utenforliggende hensyn gir uttrykk for to forskiellige typer rettsregler. For det første dreier det seg om et ulovfestet og generelt saklighetskrav, som uttrykker visse moralsk pregede

rettferdighets‑ og likhetskrav som må stilles til all forvaltningsvirksomhet, jfr. forbudet mot myndighetsmisbruk i snevrere. betydning. I dette prinsipp finner man en. ”hard kjerne" i form av et saklighetskrav som bare viker for lov.

Dernest kommer, og dette fremheves som den mest interessante og praktisk viktige del av læren om usaklige og utenforliggende hensyn, står man overfor et generelt lovtolkningsprinsipp som oppstiller skranker for forvaltningens valg av subjektive premisser ved skjønnsutøvelsen. Dette sammenfattes som et "spørsmål om hvilke hensyn som etter lovens ordlyd og forarbeider og avgjørelsens egen art, kan oppfattes som saklig relevant ved skjønnsutøvingen."

Det er her tale om en snevrere grense for forvaltningens handlefrihet enn det som følger av det ulovfestede saklighetskrav. Eksempelvis er det ikke generelt usaklig at man hensyn tar et ønske om å skaffe sykepleiere hybler, men i forhold til hotellovgivningen er det likevel tale om et utenforliggende hensyn. Endelig framheves at man i betydelig utstrekning må akseptere at det tas hensyn til nøytrale sidehensyn ved skjønnsutøvingen, hensyn som verken fremmer eller står i motstrid til lovens formål, så lenge kravet om at lovens formål er et obligatorisk hovedformål kan anses oppfylt.

VII. Bedømmelsen

En del sider av evalueringensspørsmålet er kommentert underveis, og jeg viser til dette. I følge retningslinjene for utarbeidelse av sensorveiledninger, skal det tas sikte på å gi sensorene "mer inngående kjennskap til det emnet vedkommende oppgave forutsettes å behandle". Sensorveiledningen er således ikke i noen forstand av ordet en mønsterbesvarelse, som det punkt for punkt skal krediteres/debiteres i forhold til.

Jeg forventer at det vil bli relativt få strykbesvarelser, sett på bakgrunn av oppgavens sentrale plassering i det juridiske landskap, "pensumdekning" og den undervisning som er gitt. På det nåværende tidspunkt finner jeg det vanskelig å si noe svært meningsfylt om hvor nedre grense skal trekkes. Besvarelser som overhode ikke treffer oppgavens hovedtema kan naturligvis ikke bestå, nær sagt uansett boniteten av det kandidaten.har funnet grunn til å skrive om i stedet. Men kravene for å passere listen må stilles i lys av kravet om "grundig kjennskap", som jeg finner det klart omfatter sentrale elementer i læren om utenforliggende hensyn. For beståttkarakter kan det ikke kreves nevneverdig med hensyn til rettslig plassering eller dybdekunnskap/‑forståelse. Det må imidlertid kreves at kandidaten i grove trekk klarer å plassere oppgavens tema i en eller flere naturlige sammenhenger, samt at det på noenlunde skjønnsmessig vis gjøres rede for en del hovedpunkter. I utgangspunktet bør det vel kreves at besvarelsen viser kjennskap til iallfall et par av de sentrale dommene på området, da ut over de rene referanser, men noe absolutt vilkår kan dette naturligvis ikke være.

For å oppnå en laudabel bedømmelse må det kreves atskillig i retning av overblikk, evne til å sette elementene i sammenheng, og en viss dybde og nyanseringsevne. Videre må det, igjen som utgangspunkt, kreves en viss mestring av rettspraksis, herunder evne til å omsette avgjørelser til argumentativ bruk. Jeg synes i utgangspunktet det er vanskelig å tenke seg en laudabel besvarelse der det ikke på en eller annen måte kommer klart fram at kandidaten har forståelse av at oppgavens tema har utgangspunkt i sondringen mellom rettsanvendelse/forvaltningsskjønn ("fritt skjønn"), og at det er tale om en av flere mekanismer/instrumenter utviklet for å kunne føre rettslig kontroll med forvaltningsavgjørelsers tilblivelse, i tillegg til den mer tradisjonelle innholdsmessige prøvelse. Imidlertid kan det ikke på dette nivå kreves verken den store dybde eller de store vyer.

Det siste bringer meg over i formidlingen av en generell personlig oppfatning fra mange års sensurarbeid: Det er en verden av kvalitativ forskjell mellom en knapt laudabel besvarelse og en besvarelse på, la oss si, 2,35‑nivå (og da skal man ikke glemme at det fortsatt er mye å gå på opp til det virkelig glitrende). Med andre ord: Vis imøtekommenhet overfor de alminnelig gode besvarelser (selv der de kan ha sine vesentlige skavanker), og generøsitet overfor det utmerkede, men især: Ha et våkent øye og sinn også for det glitrende..og la oss slippe den sørgelige kombinasjon av de mest glimrende attester uten påvisning av feil eller mangler i kommentarene og et karakterforslag som bare såvidt passerer grensen for K.f.L.

Studenter som har fulgt professor Bernts forelesninger, vil ha hatt tilgang til et verdifullt tilleggs‑læremiddel. Bedømmelsesmessig ser jeg situasjonen slik: Det er selvsagt at det må være fullt mulig å oppnå en utmerket karakter helt uten inntak til de synsmåter .. og den begrepsbruk som er særegen for forelesningsvarianten. Like naturlig er det imidlertid, på helt generell basis, at den kandidat som er i stand til å dokumentere tilleggskunnskap eller forståelse ut over det "pensum" i seg selv kan bibringe, vil kunne oppnå verdifull uttelling for dette. Dette gjelder enten grunnlaget er et studium av litteratur, rettspraksis m.v. som ikke inngår i "pensum", eller det er tale om innsikt vunnet gjennom det å følge en forelesningsserie, eller utelukkende basert på egen skarpsindighet. I prinsippet er det ikke noe ekstraordinært ved den foreliggende situasjon. Sensorene må se til at kandidater uten forelesningsvarianten som ballast ikke "straffes" for dette, samtidig som man må være åpen for honorering av besvarelser som på den ene eller den annen måte representerer "tilleggsverdier".

t