Sensorveiledning for

Juridisk embetseksamen 4. avdeling våren 1997

Teorioppgave nr. 3, onsdag 30. april 1997 kl 0900 til 1500

Del I : ”Praktikumsoppgave innen straffeprosess/strafferett.”

Del II: “Hva ligger I begrepet “falsk forklaring” I strl s. 1637 ( s 163 skal for øvrig ikke fortolkes. Heller ikke skal øvrige bestemmelser om falsk forklaring behandles).

Begge oppgavene skal besvares.

Oppgaven går på en sentral del av faget strafferett/straffeprosess.

Eksamenskrav i strafferett:

"Grundig kjennskap til allmenne hovudprinsipp og reglar i norsk strafferett om ansvarslæra. Kjennskap til del strafferettslige reaksjonar og straffeteoriar. Kjennskap til fleire av dei viktigaste spesielle straffeboda, særleg om vinningabrotsverk og valdsbrotsverk."

Eksamenskrav i prosess:

"Grundig kjennskap til oppbygginga av domstolane og reglane om saksgangen i vanlege sivile saker og straffesaker".

Denne oppgave faller således inn under hva kandidatene skal ha grundig kjennskap til, og kravene til besvarelsene blir deretter.

Tilrådd litteratur hvor oppgavene emne er omtalt:

Del I: Johs. Andenæs: Norsk Straffeprosess bind II Oslo 1994. (spesielt s 116/125, a 147/154 og s 170/171)

Del II: Johs. Andenæs og Anders Bratholm, Spesiell strafferett, utvalgte emner, 2. utg 1990 8. 244/245 (Boken er nå kommet i 3. utgave april 1996 s. 266/267, men pensumoversikten viser til 2 utg uten at forskjellen her får nevneverdig betydning):

Dessuten under tilleggslitteratur: Matningsdal/Bratholm Kommentarutgaven til straffeloven del 2.

DEL I ‑ praktikum:

Den del som det er tvist om, gjelder lagmannsrettens behandling av politiets kjæremål og den kjennelse lagmannsretten har avsagt. Kand skal altså ikke drøfte forhørsrettens kjennelse, den er det vel heller lite å si om uansett i denne oppgaven.

Forsvarer hevder at kjennelsen må oppheves. I dette ligger at det er saksbehandlingsfeil som påberopes, men og at det kan være feil ved tolking av en lovforskrift (strprl § 388 nr 2 og 3), dvs her må kand se at det er et videre kjæremål med de begrensninger Høyesteretts kjæremålsutvalg har.

Når forsvarer påberoper (bl.a.) at vilkårene for varetektsfengsling ikke er tilstede, er det først og fremst (e.m.m.) at lagmannsretten har behandlet og avgjort fengslingen ut fra nye forhold som er tatt opp for lagmannsretten, og som ikke er behandlet av forhørsretten.

Kand bør se at vi ikke har noen § 38 som gjelder direkte for kjæremålsretten. Ut fra vanlig forståelse av kjæremålsadgang, hvor noe skal overprøves ‑ sett i sammenheng med den begrensede overprøvingsrett som Høyesterett kjæremålsutvalg har, så "skurrer det" om lagmannsretten skulle kunne behandle nye forhold, da vil kjæremålsadgangen kunne bli illusorisk. Det blir ingen overprøving. Dette er bl.a. Johs Andenæs inne på i læreboken : se s 170. "Derimot kan den ikke bygge på nye forhold som siktelsen er utvidet til (jfr Rt 1980 s. 895)".

En kand kan også argumentere ut fra lovens ordlyd som angir at i en viss utstrekning kan nye ting tas opp, men da er det tale om nye faktiske eider, og det må forståes som nye faktiske eider ved det som ble behandlet av forhørsretten, og ikke halt nye forhold dvs siktelsespunkter, sml strprl § 383, 2. ledd. Her er vi i alle fall utenfor også det som evt kunne vært diskutert om rene subsumsjonsendringer. Kand må også se, og ikke blande med spørsmålet om nye anførsler/bevis og varetektsfengslingsgrunner. Dvs om påtalemyndigheten anfører nye fengslingsgrunner kan dette behandles og avgjøres av lagmannsretten. (Men er det ikke påberopt for forhørsretten må partene få uttale seg).

Kand som ikke ser at det dreier seg om nytt forhold ved utvidelse av siktelsen må få kraftig trekk for det. (oppgaven er emm meget klar på dette punkt).

Når lagmannsretten, iflg oppgaven avgjør hele fengslingen ut fra det nye forhold er det nok til at kjennelsen må oppheves. Dvs det er en saksbehandlingsfeil.

Det er et gjennomgående trekk ved besvarelsene (med noen få hederlige unntak) at det halt eller delvis overses at det er nye forhold, at det er videre kjæremål og begrensningene ved videre kjæremål. fin god del av kandidatene kommer inn på dette, men uten at de trekker konsekvensene av det. Eksempelvis reises av flere i forbindelse med spørsmålet om muntlige forhandlinger. at det her er nye forhold som er inne og at dette er særlige grunner for muntlige forhandlinger. Likeledes nevnes ofte at det er tale om videre kjæremål og at overprøving er begrenset etter strprl § 388, men så skjer ikke mer, mens kand setter i gang å prøve lagmannsrettens kjennelse som var det full kompetanse. Noen forsøker på en subsidiær vri her, men man kan ikke subsidiært forutsette deler av straffeprosessloven som ikke skrevet.

I det hele her problemstillingen om videre kjæremål avdekket store mangler i kandidatenes kunnskaper i straffeprosess.

Men kand må også gå inn på det øvrige som anføres. Forberedende dommer treffer beslutning om ikke å avholde muntlige forhandlinger. Det vil forberedende dommer ha kompetanse til,( jfr Strprl § 54 som vil gjelde også for kjæremålsbehandling) og avgjørelsen treffes ved beslutning. Anførsel om at dette krever egen kjennelse holder ikke, jfr § 387 første punktum hvor det fremgår at dette er en beslutning. Men, her forberedende dommer besluttet ikke å holde muntlige forhandlinger, er det ikke noe i veien for at retten, dvs de tre dommere i lagmannsretten som deltar i selve kjæremålsavgjørelsen likevel beslutter å holde muntlige forhandlinger. vanligvis vil det fremgå av lagmannsrettens fengslingskjennelse at det er krevd muntlige forhandlinger og at lagmannsretten ikke finner grunn til det, ved dette har retten uttrykkelig tatt stilling til spørsmålet. Selv om dette ikke skulle være sagt uttrykkelig i kjennelsen må en her også kunne gå ut fra at begjæringen om muntlige forhandlinger er kjent for (den samlede) retten og at en ved å avsi kjennelsen uten å to opp spørsmålet slutter seg til forberedende dommere beslutning. Men det ligger ikke an i denne oppgavene faktum til noen nærmere drøftelse av denne side av spørsmålet. Poenget er at forberedende dommer kan treffe slik beslutning, det skjer ikke ved kjennelse, og i fengslingskjennelsen dvs i lagmannsrettens kjennelse hvor tre dommere deltar, så vil normalt dette også være referert eller uttrykkelig gjentatt at begjæring om muntlige forhandling ikke tas til følge. (Men det siste kan vi ikke forutsette at kandidatene er kjent med det blir for ,internt" ‑ derimot at forberedende dommer kan treffe beslutninger alene under saksforberedelsen skal kandidatene kunne vite, jfr strprl § 54).

Det er videre en avgjørelse som ikke kan angripes ved kjæremål, jfr Rt 1995 s.2027 og Rt 1996 s 1348: "Lagmannsrettens vurdering etter § 387 første ledd av om muntlig forhandling bør holdes, kan ikke angripes ved kjæremål eller anke." ‑

Kjæremålsutvalget sier uttrykkelig i den første av nevnte kjennelser at det i praksis gjelder både avgjørelse av å holde, såvel som ikke å holde muntlige forhandlinger.

Slik oppgaven er gitt er det således ingen saksbehandlingsfeil her, og kunne heller ikke brukes som kjæremålsgrunn).

Noen kand vil muligens kunne hevde at når Aas erkjenner besittelse, og bruk så har han akseptert at lagmannsretten kan ta med de nye forhold og behandle dem. Dette er emm ikke holdbart. Riktignok vil siktede kunne akseptere varetektsfengsling, ofte i form av såkalt kontorforretning, men slik er ikke faktum i denne oppgaven. ved anke etter hovedforhandling i by og herredsrett er der også en vise anledning til å to med nye forhold om tiltalte samtykker. Det er ikke den situasjon vi her er oppe i om noen skulle finne på å bruke de regler analogt. At man i en vise utstrekning erkjenner overtredelse eller visse eider av en overtredelse betyr ikke at man har samtykket i behandling av et straffespørsmål, sml strprl § 171 nr 4. Her kreves uttrykkelig begjæring, samtykke er ikke nok.

Det siste spørsmål er, dersom Høyesteretts kjæremålsutvalg opphever lagmannsrettens kjennelse, om Aas straks må løslates Det kan han neppe få medhold i. Aas sitter fremdeles på oppsittende virkning av forhørsrettens kjennelse, og den avgjørelsen er (i dette tilfellet slik faktum er lagt opp) ikke prøvet å så lenge den avgjørelsen ikke er opphevet må nok Aas sitte. Nå kan det kanskje hevdes at siden lagmannsretten ikke har anledning til å ta med nye forhold, om det synes som politiet ikke har anført noe over forhørsrettens kjennelse må løslatelse bli resultatet men så enkelt er det dog ikke. Politiet har jo full anledning til fremstille Aas på ny for forhørsretten, og da begjære varetektsfengsling for de nye forhold. (Det var jo dette de skulle ha gjort med en gang) .Men i oppgaven s ies det at det anføres i kjæremålet at Aas straks må løslates. Da må høyesteretts kjæremålsutvalg ta stilling til anførselen. Situasjonen er at. oppsettende virkning kan besluttes etter strprl § 382 også av kjæremålsretten. Jeg antar at dette betyr at til tross for begrensningene i høyesteretts kjæremålsutvalget kompetanse etter § 388, så må de kunne behandle dette og avgjøre hva som skal skje. Hvorvidt de vil

opprettholde forhørsrettens beslutning eller på bakgrunnen av saken slik den "er opplyst” vil løslate straks er ikke godt å si.

Oppgaven legger antagelig opp til noen subsidiære drøftelser for det tilfelle at lagmannsretten skulle ha kompetanse til å ta med nye forhold. For meg virker dette meget kunstig i en oppgave som er knyttet så tett opp til et faktum lagmannsretten ikke kunne ha drøftet (dvs utvidelsen av siktelsen med nye forhold) .

Det and være en del av prøvingen at: kand er i stand til å se hva som kan anføres og hva som ikke kan, dvs når det kommer uholdbare anførsler i den forstand at kjæremålsretten mangler kompetanse til å behandle dem, bør ikke kand begi seg inn på lange drøftelser. j f r også hva som er skrevet tidligere i veiledningen b1 a. om subsidiære drøftelser med en slags forutsetning om at loven ikke gjelder.)

Her er i så tilfelle flere ting å ta opp. Det første vil være strafferammen dvs om vilkåret om 6 mnd i strpl § 171 første ledd er oppfylt. Dersom det. nye forhold henføres kun under legemiddelloven må man se at § 31 andre ledd har strafferamme inntil 6 mnd fengsel men siden også bøter kan idømmes sammen med fengselsstraff så overskrides grensen i strprl § 171 første ledd. Dersom strl § 162 kan anvendes blir det intet problem her.

For å komme på rett "spor" må man altså forutsette at lagmannsretten skulle kunne behandle også den utvidete siktelse, men så må man også ha klart for sag Kjæremålsutvalget begrensede kompetanse ved videre kjæremål, dvs for dette spørsmålet kan kun lovtolkingen prøves. Det må da vurderes om lagmannsretten her foretatt en riktig lovtolking når de finner at vilkårene for varetektsfengsling er tilstede. Men i og med at strafferammen i legemiddelloven er tilstrekkelig, betyr det mindre om Aas erkjennelse av å være i besittelse og ha brukt narkotika skulle kunne omfattes av kriteriene i § 162 om oppbevaring og salg etc. Selve lagmannsrettens bevisvurdering kan nemlig ikke Kjæremålsutvalget prøve. Heller ikke subsumsjonen kan prøves. (se om disse sider ved kompetansen Andenæs side 122). Da blir det fint lite igjen å drøfte i denne del av oppgaven slik jeg ser det.

De som drøfter subsidiært, og det er mange, må i alle fall holde seg innen strprl § 388's rammer. Det vil være lovtolkingen. I så tilfelle kan det ligge an til bl.a. prøve lovtolkingen av både oppbevaring og (forsøk på) overdragelse. Mht oppbevaring bør kand se at i det ligger noe mer enn legemiddellovens besittelse. Besittelse er mer ment som det som nødvendigvis må følge med om noen skulle bruke hasjis. For å bruke det må man ha det i sin besittelse. Når grensen da mot oppbevaring i § 162 stand er overskredet, går bla. på omfanget av både stoff (antall gram) og tiden som går. En kort besittelse i forbindelse med eget bruk er således ikke oppbevaring. Mens er både kvantum større og tidsforløpet lengre går det over i oppbevaring uten at en skarp grense kan trekkes. Her kommer og formålet inn, er tanken overdragelse så er det fort oppbevaring selv om både kvantum er lite og tiden kort. Mht overdragelse nevnes kun at det her ikke er noen betingelse at det ytes noen godtgjørelse.

Det anføres videre at forholdet ikke er så alvorlig at det kvalifiserte for å anvende varetektsfengsel. Dette kan gå på strafferammen, jfr ovenfor. Men kan kanskje også sees på som anførsel om den mer skjønnsmessige avgjørelse som ligger i at § 171 er en "kan" bestemmelse, sett i sammenheng også med strprl § 240, om det er tilstrekkelig grunn til varetektsfengsling. Fremgår det av lagmannerettens kjennelse at varetektsfengsling er funnet nødvendig, også i nye av disse bestemmelser, kan dette ikke overprøves av Kjæremålsutvalget. Med det avgrensede kjennskap vi her til lagmannsrettens kjennelse må det forutsettes være gjort, og da kan det altså ikke overprøves og kjennelsen står seg på det punkt.

DEL II Begrepet ''Falsk forklaring"

Med den avgrensing som er angitt i oppgaven, blir dette antakelig en kort besvarelse. Det er nesten lettere å ramse opp alt som ikke skal med i besvarelsen enn hva som skal med.

Det blir kjernen i begrepet falsk forklaring ‑ det er den beviset uriktige forklaring. Kommer dette straks frem er mye sagt allerede. Kand skal således ikke drøfte hverken § 163 eller andre paragrafer med tilsvarende innhold, og heller ikke skal man sette utrykket inn i noen nærmere sammenheng ? det siste blir vel for snevert. Det må kunne kreves at kand i alle fall sier at det gjelder forklaring for retten (og visse andre tilfeller) med tanke i første rekke på vitner, men rammer og andre som parter i sivile saker. Ut over det trenger en ikke si noe mer om sammenhengen eller situasjonen i seg selv. Begrepet må foretas ut fra den forsikring som er gitt, nemlig at man skal forklare sannheten og ikke legge skjul på noe. I dette ligger at falsk forklaring også dekker det ikke å ei noe, dvs si at en ikke husker, mens en vitterlig husker. I forklaring ligger ikke bare muntlige utsagn, også armbevegelser, mimikk og tegning kan rammes når vitnet skal forklare seg i retten.

I Andenæs/Bratholm, 2. utg fra 1990 er selve utrykket behandlet på side 244‑245. Som man ser er selve begrepet, slik oppgaven legger opp til, behandler‑ over knappe to sider. Noe mer om § 163 på s 250/251. Men det siste går stort sett på forhold som er avgrenset mot i oppgaveteksten.

Jeg ble egentlig overrasket over hvor lite pensumstoff som går på kjernen i begrepet falsk forklaring når som her alt annet skal skrelles bort. (I siste utgave til spesiell strafferett er det side 266/267).

Det ligger vel inne i oppgaven å gi eksempelet om at man gir to forklaringer som innbyrdes er uforenlig på en slik måte at en av dem er falsk. Det trenge da ikke avgjøres hvilke av dem som er den falske. (Men igjen strengt tatt er dette utenfor oppgaven for det eier jo intet om innholdet i begrepet falsk forklaring?).

Vi får se. Jeg "frykter" at en del kandidater finner så pass lite å si om emnet og så mye er det joe ikke å si ‑ at de til tross for avgrensingen i oppgaven fremstiller en rekke forhold som er på siden. Det er ikke godt å si hvordan det skal behandles, uttelling kan det ikke bli. spørsmålet er om det skal trekkes. Hvis det ikke er for mye får vi la det passere.

Etter å ha rettet som gjennomgående og konferert litt med medsensor, viser det seg at dette siste har slått til i noen grad. Det skrives en del utenfor oppgaven om falsk forklaring. Til dels så betydelig og "markert" at det ikke kan overses, men det må bli noe trekk for ikke å kunne holde seg til oppgaven.

Hos Andenæs/Bratholm. som er pensum her er det kort følgende som nevnes:

1) Kjernen: en forklaring som er beviset usann også hvis man uriktig sier at man ikke har kjennskap til saken rammes man.

2) Rene fortielser kan etter omstendighetene rammes

3) Uriktig forklaring avgitt i god tro er ikke falsk forklaring (er vel egentlig selvsagt)

4) Hvor vitnet har misforstått situasjonen, og forklarer seg i strid med sin forståelse, som så viser seg likevel å være korrekt, så er det like fullt falsk forklaring (Forklaringene gjenstand er den avhørtes egen subjektive viten, og er derfor falsk når avhørte er klar over at den er uriktig gjengivelse av denne viten ‑ i norsk praksis er dette fullbyrdet

overtredelse (og ikke forsøk)

5) Eksempelet med to motstridende forklaringer.

Dette var i korthet alt under avsnittet "Hva er falsk forklaring" og det er vel

det oppgaven spør etter med den avgrensing som er gitt.

Det er vanskelig å si noe sikkert om karaktergrensene. Skal det bli laud må det fremgå at kandidaten forstår at det er tale om videre kjæremål og at det i dette ligger begrensninger for hva som kan prøves. Likeledes bør den laudable se at lagmannsretten gjør en alvorlig feil når den tar opp nye forhold som ikke var med for forhørsretten. Kand bør få nærmere frem prøvelsesadgangens betydning i saken.

Til del II må absolutt minimum være å få med at det er den bevisst usanne forklaring som rammes og det må kunne sies noe om de hovedpunkter som er ramset opp ovenfor. Men så mye mer kan man neppe forlange. Der er jo ikke så mye å si.

Noen kan vil kanskje komme nærmere og mer i dybden på utrykket om de har lest Matningsdal i kommentarutgaven. Dette er tilleggspensum, og et vanlig problem er da hvor mye en skal kreve av kand kjennskap hertil.

Strykkandidatene gir seg ofte selv og er som regel mer uproblematisk å se enn grensen laud/haud. For del II skal det neppe så mye til før kand må sies å ha bestått.

Jeg tror dal I blir mer omfattende enn del II og antar at en fordeling med 2/3 på del I og 1/3 på del II blir fordelingen karaktermessig. Mht omfanget har det dels slått til, dvs del I (praktikum) får til dels betydelig mer plass i besvarelsene enn del II. Likevel har sensuren gått ut fra at det telles ca 1/3 på del II om Falsk forklaring.

Mange stryker på del I, praktikumsdelen, og spørsmålet reiser seg om de kan reddes på del II. Det kan de selvsagt. Noen automatikk er det ikke her. Men det er klart at den kvalifiserte stryk på del I neppe kan reddes av en god del II. Det blir en helhetsvurdering.

Til slutt, det kan synes som at særlig del I, praktikum, har falt vanskelig for de fleste. Kandidatene har stort sett hatt problemer å forholde sag til at det dreier seg om et videre kjæremål. At det også er spørsmål om nye forhold som lagmannsretten har behandlet har nok mange kandidater sett ‑ det fremgår jo helt klart av oppgaven ‑ men svært få har fått noe ut av dette ‑ og enda færre har sett `dette i sammenheng dvs kombinasjonen nye forhold og videre kjæremål.

Men nivået på del I er uansett lavt, også om en fullt ut skulle godta kandidatenes behandling blir det et heller dårlig inntrykk av de straffeprosessuelle kunnskaper.