SENSORVEILEDNING ~ PRAKTIKUM 4. AVDELING VÅREN l997

DEL I

Denne oppgaven er primært forvaltningsrettslig og hovedspørsmålet er om de vilkår som ble satt i forbindelse med demonstrasjonene var lovlige. De fleste skiller mellom absolutt forbud og vilkår og drøfter spørsmålet om forbud mot demonstrasjoner på Slottsplassen og foran Stortinget under synsvinkelen forbud. Dette blir mindre vellykket når man ser disse vilkårene som absolutte forbud.

Den mest hensiktsmessige tilnærming er å drøfte hvert enkelt vilkår for seg ut fra et samlet hjemmelsbilde der aktuelle lovtekster suppleres med de prinsipper vi finner uttrykk for i de aktuelle bestemmelsene i Grunnloven og i EMK. Man må da bygge på en harmoniseringstankeadgang. Kjernen i bestemmelsene i Grl. Og EMK er at de verner selve ytingen, men at myndighetene må ha adgang til å regulere tid og sted for ytringen og måten denne skjer på. Det er klart at det også er grenser for adgangen til å begrense av ytringsfriheten også når det gjelder disse forhold.

Et folkerettslig poeng som ikke er nevnt i oppgaven, men som klart er relevant og også nevnt av enkelte er at nasjonene har en særlig plikt til å beskytte diplomater og andre offisielle statsrepresentanter Denne plikten vil være et tolkningsmoment.som tilsier at politiet kan gå langt i å sette krav .

Innledningsvis vil jeg også knytte noen kommentarer til statusen til den refererte bestemmelsen fra politiinstruksen. Spørsmålet som reises i oppgaven er altså om dette er en intern instruks eller en forskrift beregnet på Offentligheten. Den tradisjonelle konsekvens av dette er at en intern instruks ikke kan påberopes av borgerne i motsetning til en forskrift.

Bestcmmelsen som i politiinstruksen er imidlertid så generelt formulert at det gir liten mening å si at den ikke kan påberopes av borgere i og med at den gir uttrykk for en holdning til disse. spørsmålene som uansett ville være retningsgivende.

Dette synspunktet bør vel også trekkes inn i vurderingen av om det er en forskrift eller en instruks. Særlig det 1 leddet i § 8‑5 innebærer jo at det gis rettigheter til borgerene i den forstand at demonstrasjoner ikke bør forbys. Det at instruksen ikke har vært kunngjort i Norsk Lovtidend og at den har en tittel som tyder på at det er en intern instruks vil være argumenter for at det er en instruks, mens både innholdet og ‑det faktum at den er gitt med hjemmel i lov tyder på at den er regnet som en forskrift. Jeg har mest sans for den siste løsningen.

Uansett om man kommer til at det foreligger en forskrift eller en instruks bør det også påpekes at skillelinjen mellom disse to begrepene synes nedtonet i nyere teori. se særlig Frihagen Forvaltningsrett III s. 230 til 235, og at vedtak når det gjelder demonstrasjoner er så pass vanlige at et klart brudd på § 8‑5 som oftest også vil innebære at det foretas en forskjellsbehandling i forhold til det som er alminnelig praksis

Første vilkår er et krav om utgiftsdekning hvor de aktuelle organisasjoner blir avkrevet kr. 50.000; på grunn av ekstrautgifter ved politivaktholdet.

Oppgaven henviser til politilovens § 25 som hjemler krav om vakthold i en del tilfeller Det dreier seg imidlertid om allment tilgjengelige sammenkomster eller tilstelninger og det listes opp eks som klart viser at demonstrasjoner ikke er det som man her har tenkt på. Anvendelse av politilovens § 25 vil altså innebære en utvidede fortolkning i forhold til ordlyden Slik utvidende fortolkning bør man utfra prinsippene i grunnlovens § 100 og EMK §§ 10 og 11 stille seg skeptisk til. En aksept at det her kan pålegges økonomisk ansvar kan meget lett innebære at retten til å demonstrere blir illusorisk for denne typen organisasjoner med begrensede midler.

Det ligger vel til rette for drøftelser her, men konklusjonen bør være at dette vilkåret ikke er akseptabelt.

Det neste viIkåret er kravet om at man ikke demonstrere på balkonger og på hustak. Dette må etter min vurdering være et saklig hensyn utfra de alminnelige sikkerhetsvurderinger som politiet må ha adgang til å foreta. '

Det neste vilkåret er en begrensning i størrelsen på banneret. Dette er et litt mer problematisk vilkår i og med at det har en side som går på muligheten for å ytre seg. 1 og med at man har adgang til å bruke banneret som er så store som tre meter høye er det imidlertid ikke noe stort problem å bli synlige i demonstrasjonen Det vil også her være sikkerhetsargumenter for politiets syn. Altfor store bannere vil vanskeliggjør oversikten over situasjonen og da også vanskeliggjøre politiets oppgave. 3‑meters grensen er visst satt for å hindre at bannere kan legges ut over en kortesje fra baksiden av en vegsperring. Vilkårct må være lovlig.

Forbudet mot maskering følger direkte av politilovens § 11 første ledd og spørsmålet blir her om denne bestemmelsen må tolkes innskrenkende etter en harmonisering med retten til i demonstrere. Det er særlig ytringsfrihetssiden som her er sentral i og med at de kinesiske dissidentene utsetter seg selv for fare dersom de ikke opptrer maskert. På den annen side har vi faren ved maskerte deltakere som vil være en sikkerhetsrisiko knyttet til at de som ønsker å gjøre ulovligheter reduserer risikoen for å bli avslørt og eventuelt straffet der som de får anledning til å gå maskert. Aksepterer man i den situasjonen maskering innebærer jo det at også andre enn de kinesiske dissidentene kan opptre maskert.

Dette bør gir grunnlag for gode drøftelser og begge resultater bør vel her være akseptable.

Når det gjclder den stedsmessige begrensning som altså ligger idet man ikke aksepterer demonstrasjoner foran slottet og foran Stortinget er det klart at politiet ut fra sikkerhetshensyn må kunne henvise demonstrantene til det sted der dette utgjør den minste risiko sålenge demonstrantenes behov for å synes også respekteres. Oppgaven redegjør i liten grad for hva ‑som er årsaken til at man vil forby demonstrasjon på de to stedene bortsett fra at det fast tradisjon utenfor slottet. Jeg synes imidlertid ikke at man trenger spesielt sterke grunner for å henvise demonstrasjoner til andre steder.

Det neste vilkåret er forbudet mot sammenstimlig av mer enn to personer med gule T‑skjorter. Problemet med denne bestemmelsen er vel legalitets prinsippet i den forstand at man neppe kan kalle en sammenstimling av to personer med gale T‑skjorter for en demonstrasjon.

Dette er ved det mest tvilsomme vilkåret og et vilkår som man bør finne en argumentasjon for å avvise.

Det siste vilkåret er det som knytter seg til den tidsmessige avgrensing av demonstrasjonsretten i og med at den er lagt til en tid da det vil falle utenfor den tidsplan som er satt opp forut for statsbesøket. Poenget synes altså å være at demonstrasjonen er plassert i tid og sted slik at den ikke vil synes for de man skal demonstrere overfor. Hvis det er oppfatningen kan man vanskelig hevde at man har falt nedpå en rimelig avveining mellom

hensynet til retten til å demonstrere og hensynet til sikkerhetsvurderingene. Demonstrantene må med andre ord ha krav på å bli plassert slik at de i rimelig grad vil være synlige for de det demonstreres mot.

Ett siste spørsmål som tas opp i oppgaven er spørsmålet om demonstrasjonene skulle varsles eller om det var nødvendig med forhåndsbehandling av søknad.. Jeg har litt problemer med å se om dette egentlig er en egen innvending i saken. Realiteten er jo at det er sendt inn en melding og at politiet har reagert på denne. De som oppfatter dette som en selvstendig innvending kan imidlertid trekke inn det poenget at EMK artikkel 11 ikke oppfattes som noen hindring for en krav om forhåndstillatelse så lenge en nektelse, og eventuelle vilkår, er i samsvar med bestemmelses krav .

DEL II

Det første spørsmålet som det er naturlig å ta opp er kravet om utsettelse av hovedforhandlingene .Dette er begrunnet med at framsettelsen av et erstatningskrav først har skjedd i forbindelse med hovedforhandlingen Spørsmål om tidspunktet for fremsettelse av borgelige krav er regulert i strpl § 428 tredje ledd, jfr. § 427 fjerde ledd der hovedregelen er at et slikt krav skal fremsettes snarest i forbindelse med innkallelsen. Unnlates

det har det imidlertid ikke den virkning at straffesaken utsettes. Konsekvensen er at retten kan velge å splitte saken slik at det borgerlig rettskrav ikke tas opp i forbindelse med straffesaken jfr. strpl § 431.

Det neste spørsmålet er så skyldspørsmålet der Holms hovedinnvending er at han hadde fått alkohol i seg uten egen skyld. Spørsmålet om dette forhold får betydning er positivt regulert i strl § 44 og 45. Her kan det vel ganske rask fastslås at Holm på, ingen måte var bevisstløs i gjerningsøyeblikket slik at disse bestemmelsene ikke kan anvender etter sin ordlyd. Også utenfor bevisstløstilfellene har imidlertid selvforskylt rus betydning for

vurderingen av skyldspørsmålet. Poenget er at man skal se bort fra subjective misforståelser og feiloppfatninger som skyldes rusen og fingere fortsett i de tilfeller der rusen kan ha spilt inn. I og med at rusen her ikke er selvforskylt må Holms subjektive oppfatning legges til grunn. Dette har vel ingen betydning for vurderingen etter strl § 228, men kan ha en viss betydning for vurderingen av om det foreligger en ærekrenkelse. En del kandidater nevner for øvrig den nye strl. §.42 tredje ledd her. Den er ikke trådt i kraft enda, men de som anvender bestemmelsen på tross av dette bør ikke trekkes for det.

Straffelovens § 56 kan vel her også nevnes i sammenhengen selv om den ikke går på skyldspørsmålet men på straffeutmålingen. Poenget er her at straffen kan settes ned under det forhandlingen bestemte lavmål etter bestemmelsen i § 56 nr. l b i tilfelle der handlingen er foretatt ‑under en forbigående sterk nedsettelse av bevisstheten som ikke er en følge av selvforskyldt rus" Heller ikke denne bestemmelsen kan her komme til anvendclse i og med at det ikke dreier seg om noen sterk nedsettelse av bevisstheten. ‑ Ifølge oppgaveteksten var Holm "noe påvirket".

I forbindelse med subsumsjonen er det første spørsmålet om det er strl 228 eller 229 som her kommer til anvendelse altså om det er legemsfornærmelse eller legemsbeskadigelse vi her står ovenfor.. Etter min vurdering må det være ganske klart at denne skaden ikke er så omfattende at § 229 kommer til anvendelse og jeg viser i så måte til Andenæs og Bratholm, Spesicll strafferett s. 63 til 64.' Det synes således som om det er § 228 som skal anvendes her. : ' .

Neste spørsmål er så om handlingene har hatt døden til følge. Etter § 228 annet ledd er det en egen skjerpet straffebestemmelse for dette som tilsvarcr den regelen som står i § 229 tredje alternativ og som det blir hen vist til i oppgaveteksten. Det må her fastslås at det ikke er noen direkte årsakssammenheng mellom fallet og dødsfølgen. Dødsfallet er forårssaket av trafikkulykken. Selv om det er sannsynlig at døden ville inntrådt pågrunn av hodeskaden er det ikke årsakssammenheng så lenge det er på det rene at det ikke er hodeskadcn som var årsaken. Det vises her til Andenæs Alminnelig strafferett s.120 ‑121. • .

Etter min vurdering vil det derfor være straffeloven § 228 annet ledd første alternativet som her kommer til anvendelse. At en skade på legemet er følgeskade etter legemsfornærmelsen er klart nok.

Når det gjeldcr skyldspørsmålet i forbindelse med følgeskaden finner de fleste greit fram til strl. § 43. Poenget er at et slikt slag kan forårsake mange ulike fallskader som antakelig dekkes av § 43 all den tid det ikke er andre forhold som kommer inn som dominerende skadeårsaker.

Det neste spørsmålet er om det er brukt særlig farlig redskap slik at regelen i strl § 232‑kommer til anvendelse.

Dette spørsmålet drøftet i Andenæs ‑og Bratholm Spesiell strafferett s. 71 til 73. Det fastslås her for det første at det ikke er noe vilkår at gjenstander som sådan er farlig . Som eksempel nevnes det at det kan regnes som et farlig redskap dersom man bruker en flaske som slagvåpen. Her er det et glass som brukes og det må vel i utgangspunktet anses som mindre farlig. Spørsmålet blir om man kan regne et glass som dette som et farlig redskap når det ikke er knust. Man bør l såfall legge avgjørende vekt på farepotensialet ved at glasset kan knuse.

Det er vel også et poeng i sammenhengen at det ikke synes som om Holm har brukt g1asset som våpen slik at han ikke har fått noen særlig mer effekt av slaget enn det han ville fått hvis han hadde slått med hånden alene. Begge konklusjoner er her like gode, særlig i og med at konklusjonen nok vil avhenge av hvordan den enkelte kandidat ser for seg at slaget kom – det kan jo være alt fra en dytt til et ordentlig slag ‑ og en presisering av dette vil ikke kand. gjøre.

Det er også noen spørsmål som må ses i sammenheng med subsumsjonen og som jeg derfor synes det er mest naturlig å drøfte mot slutten.

Det første spørsmålet er om det er adgang for retten til å subsummere dette tilfellet under strl § 228 når tiltalen er tatt ut etter § 229.

I om med at det er samme forhold det dreier seg om går det klart fram av strprl § 38 a annet ledd at det er adgang til å endre subsumsjonen Dette neste spørsmålet blir da om hva som er betydningen av at det er avdødes etterlatte kone og ikke avdøde selv som er kommet med påtalebegjæringen.

Det må her for det første påpeke at § 228 fjerde ledd a ikke kommer til anvendelse i og med at forbrytelsen da ikke har hatt døden til følge.

1 og med at fornærmede døde før det var aktuelt å komme med noen påtalebegjæring vil ektefellen kunne, fremme påtalebegjæring etter strl § 78 tredje ledd.

Det skal vel her også nevnes at påtalemyndighetene etter 228 fjerde ledd a kan kreve påtale ut fra allmenne hensyn i en sak som dette.

Det fremmes også en påstand om at straffepåstanden er for streng. Påstanden om to års straff er innenfor de rammer som bestemmelsen i § 228 andre ledd første punktum har i og med at fengsel inntil tre år kan anvendes. Det er imidlertid reist innvendinger mot straffepåstanden i teksten som man bør ta stilling til.

Det første er at det hevdes at det forelå en provokasjon fra Ås sin side. Dette vil eventuelt ha til følge at regelen i § 228 3 ledd kommer til anvendelse med den følgen at man kan la Holm gå fri for straff. Etter min vurdering er det ganske klart at det som ble sagt fra Ås sin side vanskelig kan oppfattes som ærekrenkelse og at legemsfornærmelsen således må oppfattes som en så klar overreaksjon i forhold til det som ble sagt at det ikke kan komme på tale å anvende § 228 3 ledd. Det gjelder uansett om man tar utgangspunkt i det Ås faktisk sa, som jo overhodet ikke var ærekrenkende, eller i det Holm hørte.

Spørsmålet om hva som er ærekrenkelser løses i utgangspunktet av reglene i strl §§ 246 og 247. Her er det imidlertid et poeng at regelen i § 228 tredje ledd er tolket slik at man har akseptert som ærekrenkelser uttrykk som virka provoserende selv om de ikke går inn under uttrykkene §§ 246 og 247 ‑ for eks uttrykk som dra til helvete» og lignende. Tuppen kan vel imidlertid ikke sidestilles med et slikt uttrykk.

Det er videre et spørsmål som forutsetter anvendelse av § 232. 1 denne bestemmelsen heter det at fengsel alltid blir å idømme og det hevdes fra Ås sin side at det til tross for dette må være adgang til å gjøre fengselsstraff betinget eller å idømme samfunnstjeneste Jeg viser her til Andenæs og Bratholm, Spesiell strafferett s. 74 der det antas at både betinget straff og samfunnstjeneste her kan anvendes

Det siste spørsmålet som jeg har sett er spørsmålet om det er adgang til å gi samlet straff for Holms tidligere trafikk og vinningsovertredelser og dette nye forholdet Adgangen til å gi slik straff er klart fastslått i straffelovens § 54 nr. 3 og kand bør kunne skrive noe om de betraktninger man bør gjøre seg ved anvendelsen av denne bestemmelsen. Man har tre muligheter. Det første, og kanskje det, mest naturlige, er å gi en ubetinget dom for begge forholdene. Det betyr at man legger til noe under 120 lagers fengsel for tyveriet i tillegg til straffen i denne saken. Alternativt kan man gi en felles betinget dom for begge forholdene der de 120 dagene legges til den nye straffen og der det gis ny prøvetid fra den nye domsavsigelsen. Et argument for å velge dette alternativet er at de to straffbare forholdene er svært ulike slik at det egentlig ikke dreier seg om noe "tilbakefall" Det tredje alternativet er å avgi en særskilt ubetinget dom i voldssaken med den følge at den betingete dom blir stående uendret. Det vil imidlertid vært mest naturlig å gjøre i et tilfelle der straffen i det nye

forholdet er langt kortere enn i det tidligere forhold. I praksis vil det ikke avsies særskilt betinget dom i og med at man ikke ønsker å operere med to ulike prøvetider.

Om bedømmelsen.

Jeg synes dette oppgavesettet er velegnet i og med at det prøver ulike ferdigheter og skiller godt. Det er lite konkret å si om bedømmelsen.I del I ser de fleste hva saken generelt dreier seg om. Skillet går mellom de gode og dårlige drøftelse. Det er også et problem at mange drøftelser blir alt for teoretiske, og det bør e.m.m. trekkes en god del for det. I del II er det som ellers i strafferettsoppgaver en vesentlig side ved testen å "ordne" faktum i forhold til straffebestemmelsene på en forstandig måte. Det må trekkes kraftig for dem som ikke ser forskjellen mellom legemsfornærmelse/legemsbeskadigelse med døden til følge og drap.

Bergen, 5. juni 1997