JURDISK EMBETSEKSAMEN VÅREN 1998 4. AVD‑TEORI NR 2 ‑

"Om valg av straffereaksjon (straffart og utmåling) og de hensyn som styrer fastsettelsen av straff innenfor lovens strafferamme"

Tilrådd litteratur .( Identisk for 1984 og 1997 ordningen):

Henry John Mæland Innføring i alm strafferett del II‑ unntatt kap 15. Kapitlene 13,14,16,17 synes mest aktuelle.

Johs. Andenæs: (3.utgave 1989‑ merk at kap. 41‑42 er blitt til 42‑43 i 4, utgave 1997 ) Alm. Strafferett, kap 6‑7 og 41‑42.

En del stoff kan trolig også hentes fra:

Johs. Andenes: Nyere forskning om almenprevensjonen‑Status og kommentar NFTK 1977 s.61‑101.

I tilleggslitteraturen kan det også være relevant stoff å hente.

Eksamenskrav

1984 ordningen: "Kjennskap til de strafferettslige reaksjoner og straffeteorier"

1997 ordningen: "Kjennskap til de strafferettslige reaksjoner og straffeteorier, under dette særlig om almenprevensjonen"

1997 ordningen her en presisering om almenprevensjonen som ikke 1984 ordningen her. I utgangspunktet skulle det ikke være noen grunn til å stille forskjellige krav til kandidatene av den grunn. Pensum er det samme og tillegget i 1997 ordningen framstår vel som an presisering.

Eksamenskravet er altså kjennskap, i motsetning til grundig kjennskap som er kravet for øvrig i strafferettspensumet (med unntak for de spesielle straffebud). Kravene til kandidatene må ta hensyn til det. Oppgaven gjelder et tekkelig omfattende emne, slik at det heller ikke kan kreves for mye med hensyn til detaljer. På den annen side må oppgaven sies å være sentral i strafferetten. Vanskelighetsgraden på stoffet kan heller ikke sies å være særlig høy.

Oppgaven

sannsynligvis vil det være flere mulige måter å disponere oppgaven på. Det avgjørende vil være kandidatens evne til å få frem det som er oppgavens tema.

Kort sagt må kandidatene få frem hvilke straffarter vi har og hvilke hensyn som ligger til grunn for valg av disse og for utmålingen av straffcn. De gode kandidater vil påpeke at det i stor grad er de samme hensyn som har betydning i begge tilfelle. Disponeringen vil også kunne avhenge av om kandidatene tar utgangspunkt i Mælands eller Andenes bok. Noen vil kanskje ta utgangspunkt i momenter som har betydning for art og utmåling, slik som objektive og subjektive forhold. Andre kan disponere oppgaven med utgangspunkt i for eksempel straffart, men disse må prøve på å unngå dobbeltbehandling. For øvrig er det en

del parallellbehandling av stoffet i pensum. Dette gjelder først og fremst kapittel 14 i Mæland~ og kapittel 41 i Andenes.

Det kandidatene ikke skal er å gi en norsk Stil om likt og ulikt som har med ' straff å'gjøre. Heller ikke gjelder oppgaven en beskrivelse av teorier som ligger til grunn for straff .

Oppgavens hovedtema er således ikke å redegjøre for hva som er begrunnelse for å straffe. men hensynene bak valg av art og utmåling En beskrivelse av almen og individualprevensjon hører allikevel med i oppgaven, men oppgaven som sådan handler ikke om dette. Oppgaven er ganske konkret slik at man må redegjøre for de konkrete forhold domstolene tar hensyn til ved utmåling av straff: Kandidater som blir for utflytende og som begir seg inn på å synse kommer fort i faresonen.

Et naturlig utgangspunkt kan være å definere hva straff er og redegjøre for de alminnelige straffer, jfr strl,$ 15. Tilleggstraffene jfr strl. § 16 kan kort nevnes. Dernest bør det komme noe om hvilke rammer det finnes for straffartene; jfr feks strl § 17, Strl. § 17 supplerer strafferammen i den enkelte bestemmelse.

Man bør altså,gi en,oversikt over straffelovens reaksjoner. Hvis ikke kan oppgaven fort bli hengende i luften Det bør komme frem hvilke muligheter som foreligger for kombinasjon av de forskjellige straffarter. I den sammenheng kan med fordel kandidatene peke på strl. § 26 a.

Kandidatene bør få frem at det har utkrystallisert seg et alminnelig straffenivå både med hensyn til valg av reaksjon og utmåling gradert etter overtredelsens grovhet.

Videre må det kunne redegjøres for at det viktigste prinsipp for utmåling av forholdsmessighet mellom lovovertredelse og straff.

Viktig for valg av straff og utmåling vil være gradering av handlingens objektive grovhet og gradering etter gjerningsmannens subjektive skyld.

Det er imidlertid generelle forhold som kommer i tillegg:

Lovgiver her allerede foretatt en gradering at straffen fordi det er gitt ulike strafferammer. Kandidatene kan med fordel gi noen eks her, men oppramsing av lang rekke straffebud er verken nødvendig eller ønskelig. Illustrerende eksempel er naskeri‑simpelt tyveri‑grovt tyveri. I tillegg sier straffeloven selv ofte direkte hva det skal legges vekt på, både med hensyn til valg straffbart og for utmålingen.

Strl. § 27 gir en direkte veiledning om at man i tillegg til de alminnelige prinsipper må vektlegge tiltaltes økonomiske stilling ved fastsettelse av bøtestraff. Strl . § 48 b som gjelder forctaksstraff kommer neppe særlig mange inn på. Bestemmelsen er dog et godt eksempel hvordan lovgiver direkte gir veiledning for utmåling av straff, .

Flere vil trolig vise til strl. .§ 56‑59. Dette bør kandidatene kunne si noe om. Det kan gjøres under gjennomgangen av hvilke momenter som vektlegges, ' Bestemmelsene kan også behandles i eget punkt. Det .som må unngås er lange utredninger om disse reglene uten at det settes i sammenheng med hensynene de er utslag av. Bestemmelsene gir adgang til å nedsette straffen til under minstestraff og til en mildere straffart Ett poeng er at forhold som beskrevet i § 56‑59 ofte også her betydning ved utmåling innenfor det enkelte straffebuds ramme.

StrI. § 62‑63 kan med fordel nevnes, men dette er ikke særlig sentralt. § 62 omhandler kumulasjon ved frihetsstraff, mens §'63 gjelder bøtestraff. De kandidater som kort redegjør for hovedpoenget i§ 62 (Strengere enn minimumstraff og maks 50 % skjerping i forhold,til det strengeste straffebud)

samt § 63 og som samtidig påpeker at den praktiske betydning er beskjeden grunnet våre vide strafferammer, kommer trolig best ut av det.

En del kandidater vil kunne komme inn på prinsippet om "zug zur milde" og tilsvarende tema. Etter min mening kan det med fordel gjøres kort rede for hvordan strafferammene faktisk benyttes av domstolene i Norge i dag.

For de aller fleste forseelser‑ er bøtestraff det eneste aktuelle alternativ. Når det Gjelder forbrytelser bør kandidatene redegjøre for at for en del lovbrudd reageres med ubetinget fengsel. Dette gj elder grove forbrytelser. Dernest reageres det av allmennpreventive hensyn med fengsel også for en del andre typer forbrytelser. Kandidatene bør gi eksemplcr på slike og kunne redegjøre i noen grad for hvorfor almenpreventive hensyn som hovedregel medfører en ubetinget reaksjon i disse sakene.

Ett sentralt poeng i oppgaven er å få frem at til tross for meget vide strafferammer begrenser straffutrnålingstradisjonen domstolenes frihet. Høyesteretts praksis har vært bestemmende ‑for straffnivået og for straffutmålingsmomententes relevans og vekt. Noen kandidater vil her kanskje peke på at Høyesteretts sentrale posisjon kan bli svekket etter innføringen av to instans ordningen. Like sentralt er det å få frem domstolen allikevel har mulighet til individuelle løsninger. Systemet er derfor både forutberegnelig og fleksibelt. Kandidater som sier noe forstandig om dette bør få god uttelling.

Så bør man kunne gi en oversikt over gradering etter henholdsvis handlingens obj ektive grovhet og, gradering etter gjerningsmannens subjektive skyld. Det kan neppe forlanges noe mer enn at kandidatene makter å redegjøre for de mest sentrale momenter. Rettspraksis kan det liten grad forventes at kandidatene redegjør for. Det er viktig at kandidatene viser at de forstår at nedenfor nevnte . forhold kan ha betydning både for valg av straffart og utmåling.

Kandidater som få frem at valg av reaksjon og utmåling er et samspill mellom en rekke faktorer som kan være motstridende; f eks at almenpreventive hensyn tilsier ubetinget fengsel og individualpreventive hensyn tilsier betinget dom, bør honoreres for det.

Ved anvendelse av enkelte straffarter er det ofte spesielle hensyn som har særlig vekt. Samfunnstjeneste er nok det beste eksemplet. Kandidatene bør nevne hvilke hensyn som er viktige for valg av samfunnstjeneste spesielt og når samfunnstjeneste normalt benyttes, jfr strl. § 28 a. Nå har jo området for samfunnstjeneste ‑stadig blitt utvidet, men noe om kjerneområdet og at feks almenprevensjonen kan hindre samfunnstjeneste kan det sies noe om. En lang , utredning om samfunnstjeneste spør oppgaven ikke om. Det kan forventes at noen kandidater vil. fortape, seg i slike fremstillinger.

Klarer kandidatene ellers å fremheve momenter som har spesiell betydning for valg av en enkelt straffbart for øvrig er det bra. Ellers er det jo slik at de fleste hensyn har betydning både for valg av art og for utmåling.

Men som nevnt, de som klarer å vektlegge enkelte typer hensyn som har særlig betydning, eks for valg mellom fengsel og betinget dom bør få uttelling for det.

Gradering etter den objektive grovhet

Her er det flere forhold som spiller inn.

Skadens størrelse/omfanget av' den forbryterske virksomhet er et sentralt poeng. Dette har lovgiver tatt høyde for ved inndelingen av straffebudene, feks straffelovens § 228, §229 og § 230; § 231. Det er altså vesentlig forskjellig om skaden ble et blått øye eller at man ble blind på øyet. Noen kan komme inn på betraktninger om riktigheten av at mer eller mindre tilfeldige følger tillegges vekt.

Også for utmålingen har skaden størrelse/omfanget, av den forbryterske virksomhet klar betydning. Her kan det med fordel gis eks. Ved narkotikaforbrytelser er feks kvantumet sentralt.

Handlingens farlighet kan ha betydning. jfr eks strl. § 232,hvor strafferammen skjerpes ved bruk av særlig farlig redskap. Også ellers er det klart faren har betydning.

Er flere personer involvert i forbrytelsen kan dette få betydning. Strl § 58 bør naturlig nevnes her. Kandidatene bør få frem, at kravene er relativt strenge Det kreves enten at ens medvirkning har vært av ringe betydning eller at medvirkningen vesentlig har vært foranlediget av avhengighet til andre. Den gode kandidaten får frem at domstolen også utenfor strl. § 58 vil se hen til forholdet mellom de tiltalte ved straffutmålingen.

Måten. handlingen har skjedd på har betydning. I enkelte bestemmelser i straffeloven fremkommer dette direkte‑ feks i bestemmelsen om grovt tyveri, jfr strl. 256. Måten handlingen har skjedd har også betydning for den alminnelige utmåling. Bærer handlingen preg av råskap er dette f.eks et skjerpende moment.

Handlingsituasjonen kan s1å begge veier for gjerningsmannen. At gjerningsmannen vært utsatt for en særlig fristelse, f:eks grunnet dårlig kontroll, kan være formildende. Motsatt kan det faktum at gjerningsmannen har overvunnet spesielle hindre virke skjerpende. For enkelte typer straffebud er ikke en slik fristelse er formildende moment. Et godt eksempel er skattesvik.

Gradering etter den subjektive skyld

Utgangspunktet her er at alt som skjerper den moralske dom over handlingen også er straffeskjerpende, mens alt som avlaster den moralske dom er formildende.

Graden av forsett/uaktsomhet har åpenbart betydning. Loven selv gir ofte veiledning her f:eks i strl. Kap 22 hvor det finnes bestemmelser basert på skyldkravet. Også innenfor hver enkelt straffebud er det selvsagt et poeng å se hen til skyldgraden. særlig innenfor området uaktsomhet kan det være store variasjoner med mulighet for tilsvarende gradering av straffutmålingen Noen vil nevne strl..§ 57 her. Poenget med § 57 er at det ikke foreligger en unnskyldelig rettsvillfarelse, men den kan allikevel få betydning ved ' utmålingen.

Gjerningsmannens motiv for handlingen har ofte betydning. Avgjørende er ofte om motivet er et annet enn det som må regnes som normaltypen for vedkommende forbrytelse.

Ung alder eller høy alder kan få betydning både for valg av straffart og for utmålingen. Ett eksempel. for unge overtredere finnes i strl. § 55. Ofte vil lav alder medføre en betinget reaksjon selv ved en relativt grov overtredelse ‑særlig hvis det dreier seg om første. gangs overtredelse. Ung alder kan derfor ha særlig betydning for valg mellom betinget og ubetinget fengsel og/eller samfunnstjeneste Høy alder kan virke formildende fordi soning vil virke særlig tyngende eller fordi overtredelsen kan ha sammenheng med sjelelig svekkelse som følger av høy alder

Et sentralt moment er tidligere vandel eller forstraffer. Ofte vil vandelen være et avgjørende argument for valg av straffart og da særlig mellom ubetinget og betinget fengsel. Men tidligere rulleblad kan også ha sentral betydning for lengden av straffen. Kandidatene kan med fordel få frem at det her er store variasjoner. For promillekjøring eller kjøring uten førerkort kan straffen ‑skjerpes kraftig ved gjentakelse.

Mæland nevner Rt 1988 s.1348 som eksempel (6 måneders fengsel ved 4 gangs promillekjøring samt for fartsovertredelse og kjøring uten førerkort). Ved tradisjonell vinningskriminalitct har som regel straffens lengde vært ikke vært særlig influert av overtrederens rulleblad. Enkelte kandidater kan her komme til nevne Høyesteretts dom av 15 desember 1997 som et eksempel på det motsatte. Høyesterett gå uttrykk for at straffenivået burde heves for utpregede residivister‑"rabatten" hadde gått for langt. Når det gjelder vinningskriminalitet er tidligere overtredelser av stor betydning for valget mellom betinget dom eller ubetinget fengsel.

En del kandidater kan tenkes å komme inn på at forstraffens betydning for skjerpelse av straff er omstridt. Spesielt har den indivdiualpreventive begrunnelsen blitt kritisert. Straffskjerpelse ved tilbakefall kan også begrunnes i almenpreventive hensyn. Når det gjelder meget aktive vinningskriminelle har man også argumentet om interningseffekten (eks innesperring av personer på 10 topp listen av vinningskriminelle i påsken). De kandidater som klarer å redegjøre for noe om dette på en poengtert måte bør honoreres.

Det er på det rene at domstolene kan legge vekt på lovbryterens intelligens og personlighet. Dette er et område hvor det kan foreligge konflikt mellom skyldsynspunker og behandlingssynspunkter. Små åndsevner slår ut i formildende retning. Mangler ved følelses og viljeslivet blir også regelmessig ansett som formildende, selv om dette ikke alltid er tilfelle. Særlig betydning kan det ha at manglene stammer fra en sykdom eller ulykke.

Miljøforhold kan i alminnelighet regnes som en formildende omstendighet særlig for unge lovovertredere.

Det er et faktum at mange overtredelser skjer i rus. Strl. § 56 nr 2 bør nevnes her. Kravet etter § 56 nr 2 er strengt. For øvrig er utgangspunktet man også ved utmåling av straff bedømmes som en edru person. Kandidatene bør få frem at selvforskyldt rus normalt ikke kan tillegges betydning, men unntak finnes, f.eks Rt 1984. 266.

Momenter utenfor selve handlingen

Forhold som ikke har noen sammenheng med den straffbare handling kan få betydning. Som nevnt av Andenes kan det at gjerningsmannen lagt anger for dagen ved å gjøre skaden god igjen få betydning selv om vilkårene etter § 59 , ikke er oppfylt.

§ 59 kan være aktuelt også ved tilståelse. Kandidatene må få fram at regelen har ett snevert virkefelt. Den gjelder bare før gjerningsmannen 'visste seg mistenkt.

For øvrig vil tilståelse som regel ha betydning i formidlende retning, spesielt der hvor politiet ikke hadde bevis. Samarbeid med politiet, feks fremskaffelse av bevis mot medskyldige gir uttelling i formildende retning.

Tidsforløpet kan undertiden ha stor betydning. Behovet for straff blir mindre etter som tiden går. Spesielt kan tidsforløpet få betydning hvis dette ikke kan legges gjerningsmannen til last.

Følger for overtredelsen kan få betydning. Dette kan ha betydning både ved straffart feks at avsoning vil virke særlig tyngende, men også for selve utmålingen. Har f:eks overtrederen mistet arbeidet kan dette ha betydning.

Kandidatene må for all del ikke blande inn skyldspørsmålet ved utmålingen. Tvert om kan ikke tvil om skyldspørsmålet få betydning for utmålingen.

Hva som er den hensiktsmessige reaksjon med hensyn til tiltaltes fremtidige sosiale tilpasning tillegges vekt en del tilfeller i fornildende retning. Gode eksempler på dette er det såkalte promilleprogammet, jfr strl. § 53 e. Normalt ville det her blitt idømt ubetinget fengsel, men ved å gi betinget dom med særvilkår håper man å unngå tilbakefall. Det dreier seg altså om individualpreventive hensyn.

Resepten for en vellykket fremstilling kan avhenge av hvor strukturert kandidaten er. Kandidater som klarer å gi en redegjørelse for straffarter og strafferammer og som peker på en del grunnleggende poenger, for eksempel forholdsmessighet, art og grovhet og som tillegg nevner andre sentrale, momenter har kommet et godt stykke på vei. En del kandidater har. fortapt seg i enkeltbestemmelser i straffeloven og referer lovbestemmelser uten å gi noe særlig selvstendig bidrag. Andre gir en generell fremstilling av hva straff er, hensynene 'bak straff og virkning av straff, og sneier så vidt om innom det oppgaven handler om. Begge disse kategoriene vil kunne komme i faresonen.

For å bestå oppgaven må kandidaten kunne redegjøre rimelig greit om straffarter og rammer og få frem de aller mest sentrale poengene ved valg av , både straffart og utmålingen både i lover og utenfor lover.

For å få laud må en i utgangspunktet forvente en systematisk fremstilling. Men innholdet er selvsagt det sentrale. Den laudable kandidat må kunne redegjøre for straffarter og må kunne få frem de generelle prinsipper for valg av den enkelte straffart. Laudable kandidater bør også slå fast at vi har meget vide strafferammer, men at straffutmålingstradisjonen legger begrensinger. Laudable kandidater bør også kjenne til begreper som almen og individual prevensjon. Det må forventes en fremstilling av sentrale bestemmelser i straffeloven som er relevante. En laudabel kandidat må også forventes å kunne redegjøre for de fleste sentrale momenter for ‑valg av straffbart og utmåling. Klarer man i tillegg å få frem at det foreligger kryssende hensyn og et samspill mellom en lang rekke faktorer og dertil sier noe om hva som da kan være avgjørende er veien til en god laud kort.

Oppgaven bør ligge vel til rette for kandidater mod gods kunnskaper i emnet. Dersom man makter å ta disse ned på papiret kan en del gjøre det svært bra.

Inntrykket er at de fleste har fått med seg de viktigste faktorer som styrer straffutmålingen. Strykprosenten synes å bli relativt moderat, med de aller fleste midt på treet. De fleste har fått med seg noe, men det blir ofte ufullstendig. For mange kandidater overser rettspraksis og dens betydning. Videre er det mange som skriver for mye om hva de enkelte straffarter er på bekostning av hensynene bak valg av straffart. En del bruker mye spalteplass på å referere § 56‑59 uten å få frem at hensynene disse reglene bygger på også er relevante for alminnelige straffeutmålingen. Skuffende få makter å få fram at det gjennomgående er de samme hensyn som styrer valg av både straffart og utmåling.