Sensorveiledning til 4. avdeling juridisk embetseksamen ved Det juridiske fakultet i Tromsø, teori‑oppgave nr. 3 V‑98:

«Fra sivilprosessen: Gjør rede for skillet mellom saker med og uten fri rådighet, og hvilken betydning dette skillet har.»

1. Innledning

(1) Pensum i sivilprosess er Jo Hov, Rettergang i sivile saker (2. utg. 1994) (Hov), hvor særlig kapittel 14 (s. 293‑311) står sentralt i forhold til oppgavens tema.

Det er ikke oppgitt tilleggslitteratur i sivilprosess. Det er imidlertid grunn til å anta at en del studenter har lest fremstillingen hos Jens Edvin A. Skoghøy, Emner fra sivilprosessen (2. utgave 1995) kapittel 11 (s. 253‑272), sml. også hans artikkel Søksmålsbetingelser, saksbehandlingsprinsipper og partenes rådighet over sakens gjenstand, Jussens Venner 1994 s. 1‑141 (Skoghøy) særlig s. 121‑139. Se også Gunnar Aasland, Fri rådighet over sakens gjenstand ‑særlig om betingelsene for rettsforlik, Jussens Venner 1969 s. 143‑183.

(2) Oppgaven er vel å regne som en «klassiker». Den gjelder et sentralt sivilprosessuelt tema som er godt dekket både i pensum og i undervisning. Spesielle avgrensningproblemer skulle ikke oppstå.

Vanskelighetsgraden er formentlig middels, dog slik at en god besvarelse krever oversikt, forståelse og evne til å strukturere stoffet. Det er nok en viss risiko for «oppramsing». Det er derfor særlig grunn til å belønne kandidater som løfter seg ut over kasuistikken, og som makter å få frem begrunnelser og sammenhenger.

(3) Oppgavens ordlyd legger opp til at skillet mellom saker med og uten fri rådighet drøftes først, deretter rettsvirkningene. Dette er også den disposisjonen de fleste kandidatene har valgt. En bedre tilnærming er nok å behandle de to hoveddelene i omvendt rekkefølge, jfr. også det tilsvarende opplegget hos både Hov og Skoghøy.

Kandidatene bør imidlertid ha adskillig frihet mht. disposisjonen, så lenge det relevante stoffet presenteres på en ryddig og formålstjenlig måte.

2. Sondringens betydning

(1) Kandidatene må få frem at tvml. skiller mellom saker hvor partene har fri rådighet over sakens gjenstand, og saker hvor partene ikke har fri rådighet. Disse omtales gjerne som henholdsvis dispositive og indispositive saker.

Skillet mellom de dispositive og de indispositive sakene tillegges i vår prosesslovgivning betydning i flere relasjoner. Jeg nøyer meg her med en kort oversikt, jfr. nærmere Hov s. 294‑296 og Skoghøy s. 121‑123. En viss utdypning fra kandidatenes side må imidlertid kunne forventes.

(2) For det første har sondringen betydning for adgangen til å få saken avgjort på annen måte enn ved dom avsagt av offentlig domstol, f.eks. ved voldgift eller ved rettsforlik. Regelen er her at kun saker med fri rådighet kan undergis voldgiftsbehandling eller være gjenstand for rettsforlik. For voldgift følger dette av tvml. § 452. For rettsforlik har vi ingen uttrykkelig bestemmelse, men regelen er sikker nok, jfr. forutsetningsvis 286 annet ledd nr. 1.

Tilsvarende gjelder adgangen til å avtale at saken skal unndras eller bringes inn under norsk domsmyndighet, jfr. tvml. § 36 tredje ledd. Heller ikke i denne bestemmelse står dette uttrykkelig, men regelen er likevel sikker rett, jfr. Schei, Tvistemålsloven I s. 76 og Skoghøy s. 121. Svært få ‑ om noen ‑ kandidater nevner denne regelen.

(3) For det andre har sondringen betydning for rettens forhold til partenes prosesshandlinger, jfr. særlig disposisjonsprinsippet i § 85 og forhandlingsprinsippet i § 86, jfr. også § 190, konf. § 191 mht. rettsanvendelsen. Betydningen av en parts innrømmelser vil også være formelt forskjellig ettersom om saken er dispositiv eller indispositiv, jfr. § 184.

(4) For det tredje har sondringen betydning for adgangen til å avsi uteblivelsesdom. Dette kan bare skje hvor den uteblevne har fri rådighet over sakens gjenstand, jfr. §§ 289 tredje ledd og § 345.

(5) En del kandidater hevder på generelt grunnlag at forliksrådet ikke kan behandle indispositive saker og at slike saker heller ikke kan gjøres til gjenstand for forenklet rettergang. Loven anvender imidlertid ikke sondringen som sådan i disse relasjonene. Derimot er enkelte (indispositive) sakstyper uttrykkelig unntatt, jfr. f.eks. § 273 nr. 2 og § 322 tredje ledd.

3. Skillet mellom dispositive og indispositive saker

(1) Tvml. bygger på den tanke at en sak enten er dispositiv eller indispositiv. I praksis vil det som regel være tale om sterkere eller svakere innslag av indispositive elementer, på en skala fra saker som nærmest er fullt ut indispositive til saker som nærmest er fullt ut dispositive. Hva gjelder f.eks. voldgift må man imidlertid operere med et skarpere skille, se nærmere Hov s. 298.

Det generelle prinsippet for grensedragningen mellom de to sakstyper er spørsmålet om parten fritt kunne slutte avtale hva gjelder sakens gjenstand. Kan parten fritt slutte avtale i en bestemt retning utenfor en prosess, bør han ha den samme disposisjonsfrihet under prosessen. Mangler han denne disposisjonsadgang utenfor prosessen, vil den heller ikke inntre under prosessen. I tillegg vil det kunne ha betydning om eventuelle skranker for avtalefriheten (også) skal ivareta andre interesser enn partenes, og om dom i saken har utvidet rettskraft (hvilket f.eks. er tilfellet for flere typer «status‑dommer», f.eks. hva gjelder farskap).

Det er etter min vurdering vesentlig at kandidatene får frem dette, og at behandlingen nettopp tar sikte på å belyse forholdet nærmere gjennom adekvate eksempler. I hvert fall av de noe bedre kandidater bør det også forventes en påpekning av at graden av indispositivitet også vil gi seg utslag hva gjelder rettsvirkninger: Selv om partene ikke skulle ha rådighet til å voldgi tvisten, vil det f.eks. kunne være rom for rettsforlik (f.eks. i saker om barnefordeling eller samværsrett).

Sondringen mellom dispositive og indispositive saker er mao. relativ langs to akser: Både mht. om saken er underlagt partenes frie rådighet og mht. hvilke rettsvirkninger en eventuell manglende rådighet får.

I det følgende skal jeg kort peke på noen typetilfeller hentet fra teorien, se nærmere Hov s. 297‑306 og Skoghoy s. 123‑130. Også her bør det forventes en utdypning fra kandidatenes side. Særlig bør forsøk på forklaring og begrunnelse gi uttelling.

(2) Enkelte sakstyper må anses som henimot fullt ut indispositive:

- Saker om umyndiggjøring.

‑ Farskaps‑ og nedstamningssaker, samt saker om stiftelse eller opphevelse av adopsjon.

‑ Saker om oppløsning av ekteskap etter ekteskapsloven § 24 (nært slektskap og bigami).

‑ Saker om administrative frihetsinngrep i henhold til tvml. kap. 33.

(3) Noen sakstyper må karakteriseres som delvis indispositive fordi partene mangler rådighet i en retning:

-Saker om separasjon eller skillsmisse er dispositive mht. at samlivet skal fortsette, men indispositive mht. opphør.

‑Saker om patent eller registrering av varemerke eller mønster er ugyldig (patentloven § 52, varemerkeloven § 25 og mønsterloven § 31) er dispositive i retning av frifinnelse, men indispositive mht. ugyldighet.

(4) Andre sakstyper er delvis indispositive, men bare for en av partene:

-Saker om gyldigheten av et generalforsamlingsvedtak i henhold til aksjeloven § 9‑17 er for selskapet indispositivt i retning av ugyldighet så lenge det omtvistede vedtaket ikke er erklært ugyldig av generalforsamlingen.

‑ Saker om disposisjon som forplikter en umyndig, hvor disposisjonen er av en slik art at den ikke kan foretas, f.eks. kausjonistansvar, jfr. vergemålsloven § 55, er i retning av gyldighet indispositiv for den umyndige.

(5) Atter andre saker vil være delvis indispositive ved at partene mangler rådighet hva gjelder enkelte sider av det krav eller rettsforhold saken gjelder:

- Saker om foreldreansvar og samværsrett kan gjøres til gjenstand for rettsforlik, men retten må føre en viss kontroll med innholdet i forliket. Uteblivelsesdom og voldgift må være utelukket. Retten vil ikke være bundet av partenes påstander og anførsler, og den vil ha et selvstendig ansvar for sakens rette opplysning.

- Saker om undeholdsbidrag til barn og ektefelle vil formentlig stå i henimot samme stilling.

‑ Saker om formuerettslige forhold er som den store hovedregel fullt ut dispositive. Enkelte indispositive innslag vil det imidlertid være hvor det er er oppstilt skranker for avtalefriheten for å ivareta også andre interesser enn partenes, jfr. f.eks. NL 5‑1‑2, arveloven § 44 servituttloven § 11, lakse‑ og innlandsfiskeloven § 19, viltloven § 19 og pristiltaksloven § 2. Det må på den andre siden antas at f.eks. avtaleloven § 36, foreldelsesregler og ufravikelige regler om avvikling og oppfyllelse av kontrakter, ikke har karakter av indispositive elementer.

(6) I offentligrettslige forhold oppstår særlige spørsmål og i hvertfall av de bedre kandidater må man forvente noen ord om disse.

‑ Dersom det offentlige rettssubjekt som er materielt berettiget eller forpliktet er part i saken, må det antas at rådigheten for den offentlige part vil falle sammen med den forvaltningsrettslige adgangen til å disponere over forholdet gjennom individuelt vedtak eller omgjøring, jfr. Skoghøy s. 131‑134 og noe snevrere hos Hov s. 308‑310. 1 relasjon til spørsmålet om voldgift må det imidlertid antas at saken er indispositiv med mindre den gjelder et forhold som den offentlige part kan disponere over ved avtale. Er det materielt forpliktede eller berettigede offentlige rettssubjekt ikke gjort til part, må det antas at sakens parter ikke kan disponere over det offentligrettslige forhold, jfr. Skoghøy s. 135‑136, konf. noe anderledes Hov s. 310.

‑ Hvorvidt saken er dispositiv for den private part vil måtte bero på om han materielt sett har adgang til å påta seg en slik p1ikt, gi avkall på en slik rett eller underkaste seg et kompetanseforhold av den art saken gjelder. Saker av okonomisk karakter vil således som en hovedregel måtte være dispositive. Gjelder saken derimot inngrep i den personlige frihet, den legemlige integritet eller borgerlige rettigheter, vil den privates disposisjonsadgang gjennomgående være sterkt beskåret, beroende særlig på inngrepets art, omfang, varighet og formål. Undertiden vil også uttrykkelige lovbestemmelser begrense rådigheten, jfr. særlig reglene herom i tvml. kap. 33.

4. Vurderingen

Bestått resultat må forusettes at det gis en rimelig treffende redegjørelse for hva skillet mellom dispositive og indispositive saker består i, og at det også pekes på noen av de sentrale rettsvirkningene. Det bør også legges vekt på om kandidaten makter å holde fokus noenlunde på emnet.

Laudabelt resultat og nivået innenfor det laudable, vil ‑ foruten gode kunnskaper ‑ særlig måtte bero på om kandidaten makter å sette emnet inn i en mer almen sivilprosessuell sammenheng, begrunner og eventuelt også problematiserer. Mangler på detaljnivå og i kasuistikk må tillegges kun begrenset vekt dersom kandidaten likevel dokumenterer god og selvstendig forståelse.

Den gjennomgående sensuren synes å tilsi et lavt antall ikke‑bestått på denne oppgaven. Det later også til å bli en del laudable besvarelser, dog uten de helt store toppene.

Bergen 19. mai 1998