1 Generelt

9. 1 Pensumdekning:

Bergen og Tromsø:

Torstein Eckhoff, Rettskildelære, 3. utgave, sidene 244‑266. (4. utgave foreligger også, men det kan ikke forventes at studentene har lest denne.)

I tillegg er spørsmålet delvis behandlet i "Statsrett II" og i "Internasjonal rett" ved Universitetet i Bergen og i "Folkerett, internasjonale og nasjonale menneskerettigheter" ved Universitetet i Tromsø. Av særlig interesse er kanskje artikkelen til Carsten Smith i Njål Høstmælingen om "Den europeiske menneskerettsdomstol og Norges Høyesterett". Men denne er bare pensum etter ny modell i Bergen, så det kan da ikke forventes at studentene kjenner til denne.

1.2 Eksamenskrav:

Universitetet i Tromsø har ikke eksamenskrav. Eksamenskravet i Bergen (gammel modell) er i rettskildelære:

Grundig kjennskap til rettskildene, til vilkår for relevans og vekt og ellers om innbyrdes motsetning eller samvirkning mellom rettskilder under avgjørelsen av konkrete rettsspørsmål på ulike områder.

Og etter ny modell i Bergen:

Grundig kjennskap til den juridiske metodelære, med hovedvekt på problemstillinger knyttet til offentlig rett og internasjonal rett.

Uansett studiemodell må oppgaven regnes som sentral da den spør etter bruken av en av de rettskildene som i dag påberopes hyppig, især for Høyesterett.

1.3 Disposisjon:

Det mest fornuftige er trolig å disponere oppgaven etter relevans, slutning og vekt, og eventuelt også ha med noe om motstrid og lignende. Hovedvekten vil ligge på relevanskapitelet. Mange kandidater velger denne fremstillinsmåten med lite hell. Det blir enten mye generell folkerett. blant annet om ulike typer folkerett. hva en stat er. hvordan traktater inngås osv. En del kandidater velger derimot å dele oppgaven i 2 hvorav de først fremstiller sektormonistiske / inkorporerte områder. for så å ta for seg presumsjonsprinsippet. Dette er i de fleste tilfellene den "enkleste veien til en god karakter". Årsaken til dette er at kandidatene da lettere f°ar rette dommen på rett plass. samt at de da får med seg de juridisk sett mest interessanteproblemstillingene.

2 Folkerettens relevans

Studentene bør få frem utgangspunktet i norsk rett om dualisme. Problemet her blir at de ofte

ikke får frem hvorfor. Det er bare noen som nevner at Regjeringen ellers ville kunne ha opptrådt som lovgiver. De bør videre få frem at folkeretten likevel anvendes hyppig i norsk rett i dag. Det er især 2 årsaker til at folkeretten anvendes som rettskildefaktor i dag. Det ene er at vi har enkelte lover som gir folkeretten anvendelse. Det andre er presumsjonsprinsippet som innebærer at norsk rett så vidt mulig må forutsettes å være i samsvar med de internasjonale forpliktelsene som Norge har.

I forbindelse med lovsgjennomføringen bør kandidatene komme inn på de ulike måtene folkeretten blir gjennomført i norsk rett på. Herunder generell henvisning, som for eksempel straffeprosesslovens § 4. Dette er av undertegnede kalt for sektormonisme i en artikkel i Jussens Venner nr 4 i 1997. Ved denne formen for gjennomføring får all folkerett anvendelse innenfor lovens anvendelsesområde. Et alternativ er inkorporering hvor en konkret traktat blir gjort til norsk lov ved henvisning. Et eksempel på dette er luganokonvensjonen. Noen kandidater behandler sektormonisme. hvor all folkerett blir gjort til norsk rett innenfor et område. inkorporering, hvor en konkret konvensjon bli gjort til norsk rett under ett. Dette kan etter min mening ikke bety noe videre, da dette i all hovedsak er tale om terminologi.

Videre kan folkeretten være "oversatt til norsk" og gjort til lov på den måten. Dette kalles gjerne for transformert eller gjengivelsesmetoden. Et eksempel på dette finner vi i EØS‑loven. Traktaten er da omgjort til norsk lov. Et tredje eksempel er norsk lovgivning som "bygger på" / tilfredsstiller folkeretten, men som ikke er en direkte avskrift av denne. Et eksempel på dette er den norske kjøpsloven. Avhengig av hvilken regel som kom først kan dette kalles for konstatering av rettsharmoni eller passiv transformasjon. Kandidatene bør kjenne til at det foreligger et lovforslag om å gjøre deler av menneskerettighetskonvensjonene til norsk rett, se vedlegg. Begrepene sektormonisme, transformert, inkorporert og lignende brukes ofte om hverandre, og det kan derfor ikke være sentralt hvilke begreper kandidatene benytter, så lenge de viser at de har forstått forskjellene.

I forbindelse med presumsjonsprinsippet kan det være fornuftig å referere til Rt. 1984 side 1175 på side 1180 hvor dette kommer til uttrykk. Dette har også vært fulgt opp av Høyesterett i senere praksis. Kandidatene bør her få frem at dette i dag gjelder generelt for all folkerett. Om de sier at presumsjonsprinsippet gjelder generelt eller om de sier at tilsvarende gjelder på traktatrettens område må gå for det samme. Det har vært uenighet om dette tidligere, og det kan derfor tenkes at noen kandidater vil foreta et skille mellom sedvanerett og traktatsrett, samt menneskerettigheter og andre folkerettslige forpliktelser. Etter min mening kan ikke dette anses nødvendig for å besvare oppgaven tilfredsstillende.

Noen kandidater foretar skille mellom traktatrett og alminnelig folkerett, oe kommer til at det bare er den siste som er omfattet av presumsionsprinsippet. Dette blir galt dersom kandidaten kommer til at det ikke gjelder noe tilsvarende for traktatretten. Dette er behandlet i pensum hos blant annet Fleischer hvor det foretas et skille men hvor det konkluderes med at begge er relevante i norsk rett i dag. Se side 258‑279. Denne en pensum etter gammel modell i Berqen, samt etter Tromsomodellen. men ikke etter ny modell i Bergen. Men de som følger ny studiemodell i Bergen har klarere uttalelser å forholde seg til i Njål Høstmælingen, se side 18,41‑42 m.flere. Også Eckhoff nevner skillet mellom traktatretten og den alminnelige folkeretten. men han fortsetter med å si at også traktater kan ha relevans. og at de i enkelte situasioner også gir grunnlag for å sette til side lover som strider mot dem. Se side 260‑265. Kandidatene må derfor komme til at traktater kan være og er en relevant rettskildefaktor i norsk rett i dag

Enkelte kandidater trekker under presumsjonsprinsippet inn spørsmålet om dette er tilstrekkelig hjemmel på legalitetsprinsippets området. Dette er en god problemstilling som kandidatene bør få uttelling for. Relevante avgjørelser er her krigsoppgjøret, samt nyere rettspraksis knyttet til Islandske trålere. Disse avgjørelsene er ikke nevnt i pensum. Noen få går videre og_spør om den generelle henvisningen vi nå har fått i straffelovens § 1 2. ledd er tilstrekkelig hjemmel, eller om denne bare må brukes for å få redusert stratt eller liknende.

Det er enkelte kandidater som trekker inn presumsjonsprinsippet som et vekt‑prinsipp isteden for et spørsmål om relevans. Dette må etter min mening være forsvarlig da det i stor grad "uttaler" seg om relevans. jf "såvidt mulig”

Kandidatene bør problematisere litt omkring de ulike formene for gjennomføring, og gjerne si litt om i hvilken grad de sørger for at folkerettslige forpliktelser blir ivaretatt. Herunder kan "tolkning" av straffeprosesslovens § 4 og tvistemålslovens § 36a trekkes inn. Her er Kvinnefengselsaken / Fangsbehandlingssaken / Kløversaken fra Rt. 1994.1244 og Bølgepappsaken fra Rt. 1994.610, samt Streikeforbudssaken / ILO‑saken / OFS‑saken fra Rt. 1997.580 av interesse. Flere kandidater trekker også inn Saunder‑saken fra menneskerettighetsdomstolen fra 1996.

Enten her, eller under tolking, bør også de ulike folkerettslige kildene presisere. Her kan det også gjøres en henvisning til ICJ artikkel 38 om relevante kilder (se vedlegg). Kandidatene kan også trekke inn de ulike formene for folkerett som kan tenkes benyttet som rettskilde i norsk rett. NB: Det er ikke alle som har ICJ med seg på eksamen, og det kan derfor ikke kreves nøyaktig henvisning til den. Men det som ICJ artikkel 38 gir uttrykk for må anses kjent av studentene.

Under behandlingen av relevans bør etter min mening kandidatene også nevne Grl § 1lOc. Denne er ikke direkte nevnt i pensum, men må anses kjent. Hvor mye kandidatene f°ar ut av bestemmelsen er dog usikkert.

3 Tolking av folkeretten ved bruk av den som rettskilde

Her er rettskildepensumet noe dårlig, og det kan tenkes at mange kandidater skriver lite om dette, eller utelukker det helt. Hvilken betydning dette bar få vil jeg komme tilbake til når jeg har lest gjennom besvarelsene, og diskutert oppgaven med de øvrige gjennomgående sensorene.

Selv om rettskildepensumet er "dårlig", er spørsmålet behandlet i andre deler av pensum, så studentene bør ha kjennskap til problemstillingen. Her kan de gode kandidater kanskje også komme inn på utviklingen innen folkeretten som går fra en streng ordlydsfortolkning til en mer dynamisk tolkning av ordlyden. Noen kandidater påpeker at folkeretten er alt for statisk og fastlåst i det som gjaldt på den tiden konvensjonen ble vedtatt Dette er etter min mening ikke i samsvar med verken Wien‑konvensjonen eller det som skier i praksis. I forlengelsen av dette vil kanskje noen kandidater også trekke inn Høyesteretts avgjørelse i Rt. 1997 side 580 hvor de i stor grad holder seg til den opprinnelig læren.

Under dette punktet bør kandidatene komme inn på de ulike kildene innefor folkeretten som kan tenkes å benyttes ved tolkning av folkeretten. Wienkonvensjonens artikkel 31‑33 kan også trekkes inn (se vedlegg). Men også her gjelder det som nevnt ovenfor at ikke alle kandidatene har denne med seg på eksamen, og at det derfor ikke kan kreves nøyaktig henvisning til denne. Men også dette er såpass sentralt at prinsippene som har kommet til uttrykk her må anses kjent.

4 Vektlegging av folkeretten

Her kan igjen Rt. 1984 side 1175 brukes jf "så vidt mulig" tolkes i overensstemmelse. Dette innebærer normal ganske stor vekt. Se også Advokatkjennelsen, Rt. 1997 side 1019, som kanskje noen av studentene kjenner til. Her ble en bestemmelse i domstolsloven "tolket bort" blant annet under henvisning til EMK artikkel 6. Også her er det flere kandidater som trekker inn hvilken vekt folkeretten kan ha på legalitetsprinsippets område. Dette er en god problemstilling.

5 Harmonisering

Rt. 1997 side 580 slo fast at utgangspunktet i norsk rett fremdeles er dualisme, og dermed også at norsk rett skal gå foran i tilfelle motstrid. Noen vil kanskje "filosofere" litt over unntakene fra dette, og kanskje også trekke inn lovforslaget i NOU 1993:18. Undertegnede har behandlet motstridssporsmålet i Jussens Venner nr 4, 1997, og det kan tenkes at noen av kandidatene har lest dette. Mange kandidater skiller mellom bevisst og ubevisst motstrid. Dette er veldig bra. og vil stort sett gi uttelling.

6 Karakterer

Mange kandidater skriver veldig godt og det er positivt. Her kan det se ut som om det er en forskjell på Tromsø‑oppgavene og Bergens‑oppgavene. Det virker som om Tromsøoppgavene i gjennomsnitt blir litt mer "platt". Dessverre er det en del kandidater som kan såpass lite om temaet at de haver på ikke‑bestått. Enkelte kandidater bommer totalt på hva dualisme innebærer. Noen mener for eksempel at det er at ratifiserte konvensjoner gjelder i intern rett. mens ikke ratifiserte konvensjoner ikke gjelder. Slike grunnleggende kunnskapsfeil vil ofte medføre så stort trekk at kandidaten f°ar ikke‑bestått.

Videre er der noen som bommer stygt på betydningen av traktater i norsk rett. Enkelte hevder at presumsjonsprinsippet bare gjelder for den alminnelige folkeretten, og de kommer derfor til at traktater ikke er relevant i norsk rett. Dette vil måtte medføre et stort karaktermessig trekk. Dersom de tar dette utgangspunktet hva angår def. på presumsjonsprinsippet men kommer til at tilsvarende må gjelde for traktater på annet grunnlag er de "i må1".

Dersom kandidaten ikke nevner presumsjonsprinsippet overhodet, er også kandidaten farlig nært stryk‑karakter. og som regel over grensen.

Svært overfladiske oppgaver som bare nevner hovedreglene og resten er generell folkerett eller rettskildelære eller "bare prat". vil iallfall befinne seg nedepå 3‑tallet. ofte også IB.

På den "andre siden av skalaen" er det lett å score poeng. En ryddig fremstilling med gode problemstillinger vil normalt medføre laud. Kjennskap til rettspraksis fører karakteren raskt videre_ iallfall dersom kandidaten evner å bruke avgjorelsenepå rett plass. Noen bruker dommer fra sektormonistisk område til å illustrere for eksempel presumsionsprinsippet. Det blir galt. men innebærer ikke noe særlig trekk etter min mening,

Tromsø 22. mai 98