JURIDISK EMBETSEKSAMEN, 4. AVD. VED
UNIVERSITETET I BERGEN TEORI 1.
SENSORVEILEDNING
1. Innledning
1.1 Litteratur
Den sentrale den av anbefalt litteratur for oppgaven (strl. § 48) er:
- Henry John Mæland, Innføring i alminnelig strafferett (1995) - nå vel annen utgave fra 1999.
- Johs. Andenæs, Alminnelig strafferett, 4, utg. fra 1997.
Begge bøkene behandler strl. § 48 oversiktlig, selv om Mælands fremstilling er mer enkel i formen enn Andenæs' bok.
Av tilleggslitteraturen som er relevant, er først og fremst Kommentarutgaven til straffeloven. Anden del. Forbrytelser fra 1995 og NOU 1992:23 om ny, alminnelig straffelov.
Nevnt burde også Svein Slettan og Torill Øie, Forbrytelse og straff fra 1997 vært, som gir en meget oversiktlig fremstilling av bl.a. nødverge.
1.2 Læringskravene
Eksamenskravene er angitt slik: "Grundig Kjennskap til alle hovudprinsipp og reglar i strafferett om ansvarslære". Strl. § 48 om nødverge ligger midt i sentrum av disse ansvarsreglene, og bestemmelsen er obligatorisk fremstilt i både den anbefalte litteraturen og i tilleggslitteraturen som er angitt ovenfor.
2. Angrepsmåte; valg av disposisjon
Også denne oppgaven kan sikkert angripes på ulike måter, men. etter min mening er det naturlig, stort sett iallfall, å følge bestemmelsens egen oppbygging; kandidatene får jo meget god hjelp av bestemmelsen i relasjon til hvilke hovedvilkår som må være oppfylt.
Men rene avskrifter av, eller parafraser omkring, ordlyden i bestemmelsen, kvalifiserer utvilsomt til stryk:
Naturlig ville det imidlertid være å åpne med å si noe om begrunnelsen for § 48, nemlig retten til selvforforsvar (ikke gjenoppretting eller gjengjeldelse) ved et rettsstridig angrep, samt hensynet til prevensjon. I denne sammenheng kunne man tilføye at strl. § 48 (iallfall i prinsippet) er en rettmessighetsgrunn, ikke en unnskyldningsgrunn, og at det er dette man har ment i strl. § 48 første ledd.
3. Nødvergesituasjonen
3.1 Innledning
Med nødvergesituasjonene sikter jeg til grunnvilkåret i strl. § 48 første ledd om at det må foreligge et rettsstridig angrep, noe som reiser ulike spørsmål,
3.2 Rettsstridig angrep
Uttrykket angrep innebærer ikke at noen begrensning til aktive handlinger. Også en unnlatelse kan være et angrep i lovens forstand, f.eks, en ulovlig frihetsberøvelse.
Angrepet må være rettsstridig (ulovlig), naturlig nok; lovlig tvangssalg kan man ikke forsvare seg mot med hjemmel i strl. § 48.
Det kreves ikke at angriperen er strafferettslig tilregnelig eller handler med tilstrekkelig grad av subjektiv skyld (for det siste spørsmålet ligger det nok likevel visse begrensninger i uttrykket "angrep" allerede). Med andre ord kan man verge seg mot en sinnssyk person. I prinsippet kan man forsvare seg også mot et barn, men her vil nok de øvrige krav i strl, § 48 annet ledd etablere heller trange rammer. Er barnet svært lite, faller det etter min mening unaturlig å snakke om et angrep i det hele tatt, i rettslig forstand.
Dyr kan derimot ikke stå bak et "rettsstridig" angrep, men her har Høyesterett forstått § 48 utvidende, se f.eks. Rt. 1978 s. 553 og Rf. 1988 s. 928_
Angrepet trenger ikke være rettet mot den som iverksetter forsvarshandlingen - man kan med andre ord utøve nødvergerett til fordel for en tredjemann som blir angrepet - man griper inn i en fysisk mobbesituasjon, for eksempel.
Allerede dette kravet i § 48 kan kandidatene få mye ut av. En fornuftig kandidat med god oversikt over de ulike spørsmål bør belønnes godt.
3.3 Særlig om såkalt preventivt nødverge
Allerede forarbeidene forutsetter, noe kryptik riktignok, at nødvergeretten kan oppstå noe forut for at angrepet fysisk er i gang. Dette er også, som obiter dicta, mer eller mindre forutsetningsvis lagt til grunn av Høyesterett i Rt.1982 s. 1216 og Rt. 1996 s. 141 (den siste gjaldt mobbesaken, med drap til følge, på Hersleb skole på Skedsmo).
Hvor nært utviklingen må være kommet fysisk oppstart av angrepet, er ikke godt å si, men gode kandidater bør kunne få noe ut av dette, og også her er muligheten for å dele ut poeng stor. Feks.: jo tidligere den som blir angrepet kan iverksette forsvarshandlingen, desto mindre skarpe forsvarsmidler vil det nødvendigvis være bruk for, noe alle er tjent med.
På den annen side: jo lengre man går i å godta et preventivt angrep, desto større er faren for at situasjonen er misforstått - den lettskremte ser kanskje et angrep der andre ikke ser det osv. Denne innsigelsen kan bygges ut: forsvarerens bedømmelse av nødsituasjonen, ved sitt valg av forsvarsmidler, skal skje på angrepstidspunktet, ikke etterpå (4.2 og 4,3 nedenfor), og det er tilstrekkelig at han har vært uaktsom.
Alt i alt er det etter min mening grunn til å være ytterst forsiktig med å godta slike preventive angrep. Her åpnes det imidlertid klart for at kandidatene kan drøfte ulike sider av problemstillingen,
3.4 Særlig om nødverge mot offentlige inngrep
Det er her tale om de ulovlige, offentlige inngrepene, og spørsmålet er vanskelig.
Foretas inngrepet med hjemmel i en rettslig beslutning, faller nødvergeretten helt bort - hele begrunnelsen for instituttet svikter her.
Det er ved inngrep som er administrativt besluttet, typisk ved brisk av tvangsmidler fra politiets side, at spørsmålet kan reise seg, og det er antatt at rammene er meget snevre. I saken fra Rt. 1979 s. 760 (som gjaldt vold mot politiet fra en som ble pågrepet) uttalte Høyesterett at det først var noen plass for nødverge hvis pågripelsen fremstod "som et klart. overgrep".
3.5 Angrepet er avsluttet
Hvis angrepet er avsluttet, faller nødvergeretten naturlig nok bort. Heller ikke unnskyldningsregelen i § 48 fjerde ledd gjelder her - den gjelder bare overskridelse in intensitet, ikke i tid, se nedenfor under 5.
3.6 Særlig om strl. § 48 tredje ledd
Denne regelen om privates adgang til å pågripe eller hindre at fanger rømmer, må sees i forhold til nettopp § 48 første ledds krav om rettsstridig angrep. Det "angrepet" forsvaret i slike tilfelle settes inn mot, er vanskelig å bedømme som angrep i rettslig forstand - derfor dette spesialleddet.
Utelukket er det etter min mening likevel ikke å benytte § 48 første ledd, jf. annet ledd direkte. Pågriper man noen som er i ferd med å begå en forbrytelse, kan man godt se det slik at man utøver nødvergeforsvar til fordel for de offentlige interessene som nå er i ferd med å krenkes. Og selvsagt kan man forsvare sine egne interesser mot å bli krenket ved forbrytelser.
Derimot er strl. § 48 tredje ledd nødvendig ved pågripelse av en rømmende fange, eller dersom forbrytelsen allerede er begått (avsluttet),
Disse spørsmålene har noen sammenheng med andre spesialhjemler i strl, §§ 173 og 176. Hvis kandidatene ser sammenhengen, er det fint, men det vil ligge utenfor oppgaven å gi seg inn på en særskilt drøftelse av disse spesialbestemmelsene,
4. Forsvarshandlingen
4.1 Innledning
Kravene to forsvarshandlingen er, til en lovfestet straffrihetsgrunn fra forrige århundre å være, nokså detaljert beskrevet i strl. § 48 annet ledd.
Det er for det første et krav om at forsvarshandlingen må rettes mot angriperen direkte og ikke en tredjemannsinteresse - då er vi i tilfelle over i nødretten, strl. f 47. Man kan f,eks. ikke som et nødvergeforsvar kjøre i alkoholpåvirket tilstand for å slippe unna en forfølger fordi veitrafikklovens regler beskytter offentlige, ikke private, interesser.
I den videre fremstilling følger jeg Mælands oversikt, nemlig en inndeling etter (1) formålsregelen, (2) subsidiaritetsregelen og (3) proporsjonalitetsprinsippet (Mæland, Innføring 1995 s. 88-89). Likevel slår jeg sammen formålsregelen og subsidiaritetsregelen, fordi spørsmålene her henger meget nøye sammen.
4.2 Formålsregelen
Formålsregelen kommer til uttrykk ved at § 48 tredje krever at forsvarshandlingen ikke må gå lenger enn det som er nødvendig til å avverge angrepet. I dette ligger også at handlingen overhodet må være egnet til å avverge angrepet,
Noen kandidater vil nok kalle denne regelen for nødvendighetsregelen, og terminologien veksler her også mellom ulike forfattere,
Det kandidatene også må få frem, er at hvis man kan nøye seg med f.eks, å skyte angriperen i beina, kan man ikke drepe ham (subsidiaritetsregelen). Og de må få frem noe annet, nemlig at dette spørsmålet om formål eller nødvendighet skal bedømmes ut fra den situasjonen som forelå for den angrepne på angrepstiden (ex ante bedømmelsen, ikke i etterpåklokskapens lys, lenge etter (ex-post bedømmelse) Dette innebærer at hvis forsvareren har bedømt situasjonen aktsomt for å forsvare seg på en nødvendig måte, er det tilstrekkelig.
4.3 Proporsjonalitetsprinsippet
Strl. § 48 tredje ledd krever endelig at det skal være en viss forholdsmessighet mellom den interesse som angripes og de virkemidler man benytter seg av til å forsvare seg: det skal ikke foreligge en uforholdsmessig sterk krenkelse, bedømt bl.a. etter den interessen som angripes, angrepets farlighet og angriperens skyld. Summa summarum: forsvarshandlingen skal ikke være "ubetinget utilbørlig". Dette minner mye om den interesseavveiningen som også strl. § 47 om nødrett krever, og det kan være et pluss å se det_ Men § 47 skal selvsagt ikke drøftes; dette er ingen sammenligningsoppgave.
Retten til nødverge gå klar lenger enn nødretten også i relasjon til dette kravet om interesseovervekt; § 47 krever at interesseovervekten skal være "særdeles betydelig" på subjektsiden - med andre ord en stikk motsatt måte å formulere seg på i forhold til uttrykksmåten "ubetinget utilbørlig".
Alt i alt kan man si at § 48 tredje ledd på dette punktet forutsetter en etisk bedømmelse fra forsvarerens side av om forsvarshandlingen er forsvarlig. Og også her er det handlingstidspunktet som skytes i forgrunnen - etisk forsvarlig på bakgrunn av situasjonen forsvareren bedømte den der og da (ex- ante).
- Også for disse kravenes vedkommende er det god anledning for en innsiktsfull kandidat å kunne få frem mye fornuftig om bestemmelsen.
5. Overskridelse av nødvergerett, strl. § 48 fjerde ledd
Som nevnt ovenfor under 3,5 gjelder strL § 48 fjerde ledd bare overskridelse i intensitet, ikke overskridelse i tid som kun kan gi straffnedsettelse etter strl. § 56 nr. 1 b eller § 228 tredje ledd om provokasjon.
Bestemmelsen- går temmelig langt i å tillate straffrihet ved overskridelse. Den bedømmes som en unnskyldningsgrunn, ikke rettmessighetsgrunn, men tiltalte har likevel en rett til frifinnelse hvis vilkårene først er oppfylt. Siden overskridelseshandlingen ikke er en rettmessighetsgrunn, kan den møtes med nødvergeforsvar, det vil si at situasjonen snus opp ned i forhold til den opprinnelig. Særlig praktisk kan dette neppe sies å være. Men det vitner om endel oversikt og innsikt om noen kandidater ser dette. Ved overskridelshandlingen kan det også bli tale om erstatningsplikt.
6. Avslutning
Oppgaven er meget sentral, men ikke av de enkleste å skulle håndtere. En god, fornuftig fremstilling av innholdet i strl. § 48 bør etter min mening i seg selv være laudabelt.
Gode drøftelser, gjeme med en del praktiske eksempler, ut over dette er klart poenggivende. Etter å ha lest noen besvarelser kommer jeg tilbake med en utfylling, særlig av dette avslutningsavsnittet.
7. Erfaringer fra sensuren
Min erfaring fra besvarelsene er sånn midt på treet; jeg har svært lite stryk, men jeg har på den annen side ingen besvarelser som utmerker seg, f.eks. bedre enn 2.40-nivået.
Mange kandidater roter det noe til når de skriver om "rettsstridig angrep", særlig når det blir tale om angrep fra dyr.
Det er også så som så med fremstillingsteknikken, synes jeg. At nødvendighets- og subsidiaritetsprinsippet blandes sammen, hadde jeg forventet (det er etter min mening to sider av samme sak), men nokså mange kandidater gjør enten den ene eller den andre feilen her: (a) refererer lovteksten og "synes" noe om de momentene de finner her eller (b) skriver om alt samtidig, slik at det blir vanskelig å få tak på hva som uttrykkes. Det kan være riktig, men det kan like gjerne være galt. Dette synes jeg er noe overraskende siden Henry John Mæland nettopp benytter en bestemt begrepsbruk, som jeg ville antatt kandidatene var fortrolig med.
Begrepsbruken er ikke vesentlig, og så fremt en kandidat går inn i en reell drøftelse av strl. § 48 annet (og fjerde) ledd), har jeg belønnet ham (eller henne) for det.