SENSORVEILEDNING TIL TEORIOPPGAVE NR.2 - MANDAG 26.APRIL 1999

4.AVD. JURIDISK EMBETSEKSAMEN VED UNIVERSITETET I BERGEN OG TROMSØ

Oppgaveteksten lyder:

Varetektsfengsling

I.          Tilrådd litteratur:

Johs.Andenæs: Norsk Straffeprosess, Bind II kap.64-67 (s.140-171)

Det finnes omfattende litteraturdekning omkring emnet. Jeg nevner Bratholms doktoravhandling "Pågripelse og varetektsfengsel" 1957, Kjell V.Andorsen, Om varetektsfengsling og uforholdsmessig inngrep, Lov og Rett 1984 s.79-98 og Skjellig grunn til mistanke, Lov og Rett 1995 s.559-575, NOU 1980:28 Varetektsfengsling, Bjerke/Keiserud I 2.utgave s.483 flg., Jørgen Aall, Er varetektsdommeren upartisk i hovedforhandlingen?, Lov og Rett 1989 s.413-426 og Johs. Andenæs, Den europeiske menneskerettighetskonvensjon og norsk straffeprosess, Lov og Rett 1992 s.375-87.

Det kan imidlertid i utgangspunktet ikke forventes at kandidatene har kjennskap til annet enn fremstillingen hos Andenæs. Det må imidlertid tilføyes at når det gjelder nettopp det aktuelle emnet, foreligger det atskillig av rettspraksis i tiden etter utgivelsen av Andenæs's bok. Dette kan bevirke at kandidater som har fulgt undervisning og seminar har fått tilført nyere relevant rettspraksis, i særdeleshet i tilknytning til strpl. § 171 nr.3 om kravet til gjentagelsesfare, jfr. Rt.1997 s.98. I Andenæs' bok s.153/154 er det imidlertid utførlig referert fra forarbeider, herunder ikrafttredelsesproposisjonen (Prp.ikrl. s.30 1.spalte og s.164-65) hvor kriteriet "sterk grad av sannsynlighet" er omtalt.

I samråd med professor Mæland vil jeg ha uttalt at det må aksepteres at kandidatene legger til grunn det som fremgår av tilrådd litteratur.

II         Fastlegging av innholdet i oppgaven:

Stoffmengden i den anbefalte litteratur er meget stor, slik at det vil oppstå spørsmål for kandidatene om hva som naturlig bør medtas. Normalt vil en kanskje si at det også er akseptabelt å behandle fengslingssurrogater, men dette vil falle utenfor, i og med at kap.68 - som behandler dette tema - ikke omfattes av den tilrådde litteratur.

Selve emnet må sies å være meget sentralt. Dertil kommer at det er lovregulert. Ingen av kandidatene vil derfor oppleve stoffmangel. Det som formentlig vil skille kandidatene er evnen til å presisere problemstillinger og komme trekkende med særlige poeng. I en oppgave med så overveldende lovstoff som man her står overfor, er det en fare for at mange kandidater ikke vil få til så meget utover ren avskrift fra loven.

Oppgaven bør ikke by på disposisjonsmessige problem. Hos Andenæs er dette behandlet i fire særskilte kapitler: A. Oversikt Straffeprosesslovens fjerde del omhandler tvangsmidler. Hans Gammeltoft-Hansen definerer et straffeprosessulet tvangsinngrep slik: "En foranstaltning, der efter sit almindelige formål udføres som led i en strafforfølgning, og hvormed der realiseres en strafbar gerningsbeskrivelse rettet mod legeme, fred, øre eller privat ejendomsret" (Straffeprocessuelle tvangsindgreb 1981 s.44 og fengsling er regulert i kap.14. Formålet med bruk av tvangsmidler i straffeprosessen kan være forskjellig. Under tiden er det å sikre at saken kan gjennomføres og dommen fullbyrdes. I andre tilfelle gjelder det å finne eller sikre bevis til bruk for påtalemyndigheten eller domstolen. Noen ganger er formålet å hindre at den siktede begår nye lovovertredelser under rettergangen. En og samme type tvangsmiddel kan fylle snart det ene, snart det andre formål. Varetektsfengsel brukes ofte for å hindre at mistenkte unndrar seg fra forfølgning eller straffullbyrdelse ved flukt, men fengslingen kan også ha som formål å hindre at han ødelegger bevis, eller at han begår nye straffbare handlinger.

Felles for tvangsmidlene er at det dreier seg om foreløpige skritt i en straffesak - iverksatt av påtalemyndigheten. Kompetansen til å treffe beslutning om bruk av tvangsmidler er lagt dels til retten dels til påtalemyndigheten. Som oftest er det på etterforskningsstadiet det blir bruk for tvangsmidler, men det kan også forekomme senere, f.eks. under forberedelse til hovedforhandling, eller endog etter at dom er avsagt.

Straffeprosessloven inneholder tvangsmidler utenfor lovens fjerde del, men dette faller utenfor oppgaven.

Videre må det presiseres at inngrep som ikke skjer som ledd i en straffesak, faller utenfor begrepet straffeprosessuelle tvangsmidler. Slike tvangsmidler vil vanligvis være av ordensmessig art, f.eks. strpl. § 222a og politil. §§ 8 og 9, eller av administrativ art, jfr. utlendingsloven av 24.juni 1988 nr.64 §§ 37 og 41 samt tollloven av l0.juni 1966 nr.5 §§ 11-12 og 72-74. Det er forvaltningsloven, og ikke straffeprosessloven, som i prinsippet får anvendelse ved bruk av disse tvangsmidlene. Enkelte tvangsmidler står imidlertid i en mellomstilling, se Andenæs II s.140-143 og Bjerke, Straffeprosessuelle tvangs- og rettsmidler, 2.utg.1986 s.38. Det er imidlertid ikke nødvendig at kandidatene går nærmere inn på disse forhold:

Som fremholdt av Andenæs angir uttrykket tvangsmiddel at det her er tale om en forholdsregel som kan gjennomføres mot vedkommendes vilje. Etter legalitetsprinsippet kreves det lovhjemmel for inngrepet. Et spørsmål som ofte reiser seg, er om et samtykke fra den som forholdsregelen retter seg mot, kan erstatte lovhjemmel. I den foreliggende oppgave er det ingen grunn til å gå inn på spørsmålet om samtykkets betydning for kompetanse- og formregler. Dette er behandlet hos Andenæs s.180-181 og s.184-185.

Andenæs presiserer videre at selv om lovens vilkår for anvendelse av et tvangsmiddel - in casu varetekt - er til stede, er det ikke derved sagt at det bør brukes. For pågripelse og varetekt sier loven at det ikke skal anvendes når det "i betraktning av sakens art og forholdene eller ville være et uforholdsmessig inngrep", jfr. strpl. § 174 første ledd og § 184 annet ledd, 2.punktum. Ved siden av sakens mer eller mindre alvorlige karakter vil det være av betydning hvor sterk mistanken er, hvor stor skade eller påkjenning fengslingen vil medføre for den som rammes, og hvor påkrevd forholdsregelen er for oppklaring eller gjennomføring av saken. (Selv om man ikke har noen tilsvarende uttrykkelig bestemmelse for de øvrige tvangsmidler, må samme synspunkt komme til anvendelse der, jfr.Rt.1908 s.247 vedrørende ransaking).

Strpl. § 240 sier uttrykkelig at når påtalemyndigheten begjærer rettens beslutning om bruk av tvangsmidler, prøver retten både om lovens vilkår foreligger, og om det er tilstrekkelig grunn til å to begjæringen til følge. Det kan spørres om rettens prøvelse etter § 240 av om det er tilstrekkelig grunn til å to begjæringen til følge, er uttømt hvis den kommer til at bruk av tvangsmidler ikke ville representere et uforholdsmessig inngrep. Det kan ikke antas. Selv om de to spørsmål henger nær sammen, gir § 240 retten en friere stilling enn om den skulle være bundet til formuleringen "uforholdsmessig inngrep", jfr. Rt.1986 s.760, Rt.1988 s.358, jfr. Andenæs II s.144. Høyesterett har for øvrig gjentatt det samme i Rt.1997 s.1562.

For øvrig har Andenæs følgende disposisjon:

B.        Generelt om pågripelse og fengsling.

1.Forholdet mellom pågripelse og fengsling

2.Kritikken av fengslingspraksis

3.Litt historikk

4.Statistikk

C.        Vilkårene for pågripelse og fengsling.

1.Generelle vilkår etter § 171

2.De enkelte fengslingsgrunner etter § 171

3.Særskilt om sikringssaker

4.Særregelen i § 172 om særlig grove forbrytelser

5.Utvidet adgang til pågripelse etter § 173

6.Særskilt om barn og ungdom

  1. Kompetansespørsmål og behandlingsregler.

1.Fremstilling for forhørsretten

2.Forhørsrettens kjennelse

3.Fengslingsfrist og forlengelse

4.Kjæremål

Under behandlingsreglene har Andenæs ikke behandlet særskilt spørsmålet om forsvarer, men han har på s.163 vist til den generelle fremstilling om når en siktet skal ha forsvarer, jfr. bind I s.72-73.

III        Jeg synes ikke det er formålstjenlig å gjengi fremstillingen hos Andenæs, hvilken vil være kjent for sensorene på forhånd.

I det følgende skal jeg imidlertid peke på noen særlige spørsmål, samt nevne sentral rettspraksis i tiden etter at læreboken kom ut.

a)         Ad de generelle vilkår:

Strpl. § 171 - skjellig grunn og kravet til straffbar handling:

Med dette menes god eller rimelig grunn. Det skal foreligge objektive holdepunkter for mistanken, og det kreves at det er mer sannsynlig at siktede har begått den handling saken gjelder, enn at han ikke har det, mao er det et krav om sannsynlighetsovervekt, jfr. Rt.1993 s.1302. På den annen side er det ikke noe krav om kvalifisert sannsynlighetsovervekt, jfr. Rt.1992 s.1529.

Første ledd stiller opp det kvalifikasjonskrav til en straffbar handling mistanken gjelder, at den kan medføre høyere straff enn fengsel i 6 måneder. Det er den abstrakte strafferammen i straffebudet, og ikke den konkrete, forventede straff for den enkelte siktede, som er avgjørende. Åpner det enkelte straffebud for å ilegge bot i tillegg til fengsel i inntil 6 måneder, er strafferammen høyere enn fengsel i 6 måneder. Dette er eksempelvis tilfelle etter legemiddelloven av 4.desember 1992 nr.132 § 31 annet ledd og tolloven av l0.juni 1966 nr.5 §§ 61-65. Forsøk straffes etter strl. § 51 mildere enn den fullbyrdede forbrytelse. Dvs at maksimumsstraffen i vedkommende bestemmelse ikke kan anvendes ved forsøk. Hvis maksimum er 6 måneder og bot (f.eks.strl. § 382), vil det altså ikke være adgang til å pågripe eller fengsle for forsøk, jfr. Andenæs II s.148. Det kan nevnes at Bjerke/Keiserud I s.487 har en annen oppfatning på dette punkt.

I de tilfeller den generelle strafferamme blir utvidet når det foreligger skjerpede omstendigheter i sin alminnelighet, f.eks. etter strl. § 232, blir denne utvidede strafferammen avgjørende. Det samme gjelder dersom det vilkårene for straffskjerpelse på grunn av gjentagelse foreligger, jfr. strl. § 61. Etter den nye straffeprosessloven av 1981 blir den utvidede strafferammen etter strl. § 62 avgjørende dersom det foreligger sammenstøt av forbrytelser eller forseelser i idealkonkurrens, eller realkonkurrens, jfr. Innst.O.nr.72 (1984-85) s.4-5.

b)                    Rettspraksis vedrørende de spesielle fengslingsvilkårene - fra tiden etter utgivelsen av Andenæs II:

Strpl. § 171 første ledd nr.l - unndragelsesfare:

Rt.1997 s.2032:

Det kreves objektive momenter for å konstatere at unndragelse fra straffeforfølgning er sannsynlig. Sannsynlighetsovervekt kreves ikke. Det er ikke nok med en subjektiv antagelse.

Ad strpl.§ 171 nr.2 - bevisforspillelse:

Rt.1996 s.1089: Siktedes mulighet for å tilpasse sin forklaring under straffesaken til de bevis som foreligger, omfattes ikke av bestemmelsen i strpl. § 171 første ledd nr.2 om forspillelse av bevis.

Rt.1997 s.87:

Etter strpl. § 171 første ledd nr.2, jfr. § 184 er det ikke tilstrekkelig som fengslingsvilkår at den siktede "vil kunne" forspille bevis. Loven krever en nærliggende fare for at siktede vil gjøre dette.

Rt.1997 s.246:

Det kan ikke oppstilles noe alminnelig krav om at retten angir hvilken konkret bevisforspillelsesfare som har begrunnet anvendelsen av strpl. § 171 nr.2.

Rt.1997 s.710:

Faren for bevisforspillelse vil være til stede selv om siktede settes inn til straffullbyrdelse av dom, idet han da vil være undergitt andre rettsregler og rutiner. Det var heller ikke feil saksbehandling når lagmannsretten forutsetter at restriksjonene med hensyn til brev og besøk praktiseres ved kontrolltiltak og at det ikke gjennomføres en ren forbudsordning.

Rt.1997 s.1902:

Strpl. § 171 første ledd nr.2 forutsetter at det foreligger en "nærliggende fare" for bevisforspillelse. Det er ikke tilstrekkelig at en siktet har mulighet for å påvirke vitner.

Strpl. § 171 første ledd nr.3 - gjentakelsesfare:

Rt.1996 s.474:

Ved anvendelse av strpl. § 171 første ledd nr.3 om fare for gjentagelse skal det tas hensyn til forhøyet strafferamme som følge av konkurrens på samme måte som for grunnvilkåret for fengsling i paragrafens første setning.

Rt.1997 s.98:

Strpl. § 171 nr.3 krever en sterk grad av sannsynlighetsovervekt for at siktede vil begå lovbrudd om han ikke varetektsfengsles. Tidligere domfellelse behøver ikke i seg selv å være nok til å konstatere tilbakefallsfare.

Rt.1997 s.928:

Lagmannsretten hadde funnet at det forelå en sterk sannsynlighetsovervekt for at siktede ville begå nye straffbare handlinger. Det var i dette tilfelle ikke nødvendig for lagmannsretten å foreta en mer eksplisitt konkretisering av hvilke typer straffbare handlinger gjentagelsesfaren gjaldt.

Rt.1997 s.929:

Lagmannsretten benyttet uttrykket "kvalifisert" om gjentagelsesfaren for å vise det strenge krav som her gjelder, er oppfylt. Det fremgikk for øvrig av sammenhengen i lagmannsrettens begrunnelse at gjentagelsesfaren knytter seg til straffbare handlinger som kan medføre høyere straff enn fengsel i 6 måneder.

Rt.1997 s.1290:

Denne kjennelsen gjentar det samme som er uttalt i Rt.1997 s.98.

Rt.1997 s.1291:

Lagmannsretten hadde her feilaktig lagt til grunn at det etter strpl. § 171 nr.3 er tilstrekkelig at det foreligger en nærliggende fare for gjentagelse, dvs at problemstillingen her for såvidt er den samme som etter nr.2. Uttalt at i ordene "antas påkrevd for å hindre" ligger at det etter en helhetsvurdering må foreligge sterk grad av sannsynlighetsovervekt for at siktede vil begå lovbrudd om han ikke varetektsfengsles. Kjennelsen kunne følgelig ikke opprettholdes som en kjennelse bygget på § 171 nr.2.

c)         Ad strpl. § 172:

Denne bestemmelsen svarer i det vesentlige til den eldre lovs § 228a om rettshåndhevelsesarrest, jfr. Straffeprosesslovkomiteens utkast § 175. Bestemmelsen åpner adgang til fengsling ved mistanke om en forbrytelse eller forsøk på slik forbrytelse, som kan medføre fengsel i 10 år eller mer. I motsetning til etter § 171 er gjentakelse og konkurrens uten betydning for fastsettelsen av den abstrakte strafferammen. På den annen side er det ikke nok med skjellig grunn til mistanke -denne må ved siktedes tilståelse eller av andre grunner være særlig sterk. Er det avsagt en fellende straffedom, vil regelmessig kravet til kvalifisert mistanke foreligge, jf r. Rt.1995 s.1073 og s.1232. En tilsidesettelse av jurykjennelse etter strpl. § 376a kan neppe likestilles med fellende dom i denne sammenheng, se avgjørelse i Rt.1995 s.1385 - som gjaldt kravet til begrunnelse ved forsatt fengsling. Kravet til sterk mistanke gjelder om siktede er skyldig, og ikke bare om det foreligger forhold som i særlig grad styrker mistanken om at han faktisk har begått handlingen, jfr. Rt.1994 s.648.

Frihetsberøvelse er ikke obligatorisk etter § 172, og begrensningen i § 174 og i § 240 gjelder også ved sterk mistanke om de alvorligste lovbrudd, jfr. Rt.1994 s.88 og s.1671.

Det er i bestemmelsen ikke noekrav om at fengsling bare kan skje når det er "strengt nødvendig", slik som anbefalt i Europarådets rekommandasjon (65) 11, jfr. Rt.1983 s.1566. I Rt.1987 s.1285 antok Kjæremålsutvalget at bestemmelsen i § 172 ikke er i strid med folkeretten.

Rt.1996 s.439:

Strpl. § 172 hjemler ikke fengsling dersom siktede er strafferettslig utilregnelig. Bestemmelsen må tolkes i lys av § 171 annet ledd. Det var for øvrig ingen saksbehandlingsfeil at lagmannsretten vurderte fengslingsspørsmålet uten å avvente utfallet av den judisielle observasjon. Fengslingen måtte nødvendigvis avgjøres ut fra de opplysninger som forelå da avgjørelsen ble truffet.

Rt. 1996 s.824:

Det var ikke uriktig av lagmannsretten å legge til grunn at strpl. 172 også kunne brukes på et eldre forhold. Da § 172 ble påberopt som nytt fengslingsgrunnlag i forbindelse med kjæremål til lagmannsretten, ble lagmannsrettens kjennelse opphevet da forsvareren ikke ble gitt tilstrekkelig tid til å imøtegå det nye grunnlaget.

Rt.1998 s.1229:

Lagmannsrettens fengslingskjennelse ble opphevet da retten, ut fra de opplysninger som forelå, av eget tiltak skulle ha drøftet spørsmålet om siktedes tilregnelighet. Kravet i strpl. § 172 om særlig sterk mistanke gjelder mistanke om at vedkommende er skyldig og derfor vil kunne straffes, og omfatter således alle straffbarhetsvilkår, herunder vilkåret om tilregnelighet.

Rt.1998 s.1238:

En uklarhet i lagmannsrettens fengslingskjennelse ledet til opphevelse. overtredelsens grovhet har betydning for om strpl. § 172 skal anvendes. Kravet til kvalifisert mistanke er normalt oppfylt når det foreligger fellende dom i saken. Men også i disse tilfellene må det foretas en selvstendig vurdering om det foreligger kvalifisert mistanke.

Rt.1998 s.1244:

Ved fengsling etter strpl. § 172 er det ikke riktig at elementer av de spesielle fengslingsgrunner i § 171 må være til stede. Det fremgår uttrykkelig av § 172 at fengsling etter denne bestemmelse kan skje uavhengig av om av de fengslingsgrunnene i § 171 foreligger.

d)                    Ad strpl. § 184 annet ledd:

Strpl. § 184 annet ledd foreskriver at kjennelse om fengsling skal "kortfattet nevne" hvorfor det antas å foreligge skjellig grunn til mistanke. Det er ikke noen saksbehandlingsfeil at bevissituasjonen ikke er nærmere drøftet.

e)                     Ad rettens forhold til de påberopte fengslinqsqrunner:

Andenæs II s.166 fremholder at dette er et noe omstridt spørsmål, som ikke har fått noen klar løsning i praksis. Hvis påtalemyndigheten har begjært siktede fengslet på grunn av fluktfare, men retten ikke finner at slik fare foreligger, kan den da i stedet fengsle på grunnlag av fare for bevisforspillelse eller for nye straffbare handlinger? Andenæs besvarer spørsmålet med ja, og mener å ha dekning for dette i avgjørelse i Rt.1991 s.1368. Høyesteretts kjæremålsutvalg - som den gang besto av dommerne Røstad, Skåre og Schei - uttalte om dette: "Rettspraksis antas å gi forhørsretten noe rom for å gå utenfor de påberopte fengslingsgrunner. Også kjæremålsretten må antas å ha en viss adgang til å foreta en slik endring . ..."

Andenæs fremholder at når påtalemyndigheten har begjært den siktede fengslet, må det være domstolens p1ikt å undersøke om det foreligger grunnlag for begjæringen, selv om begrunnelsen blir en noe annen enn den påtalemyndigheten har anført. Heller ikke når det gjelder spørsmålet om fengslingsfristens lengde, om besøks- og brevforbud, eller om anvendelse av varetektssurrogater i stedet for fengsling, kan det antas at retten er avskåret fra å gå lenger enn påstått av påtalemyndigheten. Derimot kan retten neppe trekke inn andre straffbare forhold enn dem som siktelsen gjelder. Her kan det være naturlig å anvende analogisk bestemmelsen i strpl. § 38 første ledd 1.punktum om forholdet mellom tiltalebeslutning og dom (anklageprinsippet).

I kjennelse i Rt.1996 s.986 uttalte Høyesteretts kjæremålsutvalg bl.a.. "Etter utvalgets mening er det også en saksbehandlingsfeil som må føre til opphevelse at lagmannsretten bygget på strpl. § 171 nr.2, et grunnlag som ikke var påberopt av påtalemyndigheten." Det fremgår av avgjørelsen at bevisforspillelse etter § 171 nr.2 hverken var tema for påtalemyndigheten eller forhørsretten.

Avgjørelsen i Rt.1996 s.986 står således i sterk kontrast til det som Andenæs uttaler og det som tidligere er uttalt fra Kjæremålsutvalget, jfr. de øvrige avgjørelser. Andenæs II s.171 bruker også som argument en henvisning til Rt.1990 s.924, hvor påtalemyndighetens begjæring til forhørsretten om forlenget fengsling var begrunnet med at vilkårene for dette var til stede etter strpl. § 1971 første ledd nr.3 - gjentagelsesfare - og § 172. § 171 nr. 2 om bevisforspillelse var ikke påberopt. Lagmannsretten var uenig med forhørsretten i at vilkårene for å anvende strpl. 172 var til stede, men fant grunn til å holde siktede fengslet i medhold av bestemmelsen om faren for bevisforspillelse i § 171 første ledd nr.2. I denne uttalelsen uttalte Kjæremålsutvalget avslutningsvis: "Man vil for ordens skyld tilføye at det ikke har vært foranledning til å to standpunkt til spørsmålet om lagmannsretten her kunne bygge på et fengslingsgrunnlag som ikke var påberopt av påtalemyndigheten, og som siktede ikke har fått anledning til å uttale seg om."

Avgjørelsen i Rt.1996 s.986 synes imidlertid "overruled" gjennom kjennelse i Rt.1997 s.127. I kjennelsen - som ikke omtaler den tidligere avgjørelse i 1996 -heter det bl.a.: "Det sentrale spørsmål her om lagmannsretten har begått saksbehandlingsfeil ved selv å to opp spørsmålet om å avsi fengslingskjennelse etter strpl. 5 172, jfr. § 184, og ved

deretter - etter at partene har fått adgang til å uttale seg - å bygge på dette grunnlag i sin kjennelse. Utvalget har i tidligere kjennelser forutsatt at lagmannsretten har adgang til å gå utenfor de fengslingsgrunner som er påberopt. Det vises eksempelvis til kjennelser inntatt i Rt.1991 s.1368 og Rt.1992 s.713. I sistnevnte kjennelse forutsatte flertallet at påtalemyndigheten og forsvareren ved lagmannsrettens nye behandling av fengslingsspørsmålet ville få anledning til å uttale seg om en fengsling kunne forankres i strpl. § 172. Denne bestemmelse hadde frem til da ikke vært påberopt i saken. Utvalget er etter dette kommet til at lagmannsretten ikke har begått saksbehandlingsfeil ved selv å to opp spørsmålet om varetektsfengsling etter § 172 og ved deretter å avgjøre kjæremålet på dette grunnlag. ..

Har så lagmannsretten ved kjæremål adgang til å gå utenfor de påberopte fengslingsgrunner?

Andenæs II s.170 fremholder at kjæremålsretten her som ellers kan to hensyn til anførsler og bevis som ikke forelå ved behandlingen i underinstansen. Det er derfor ikke noe til hinder for at påtalemyndigheten overfor kjæremålsretten påberoper seg fengslingsgrunner som den ikke anførte i begjæringen om fengsling. Det er neppe heller noe i veien for at kjæremålsretten treffer sin avgjørelse på et annet grunnlag enn det som er påberopt. Til støtte for dette resultat viser Andenæs bl.a. til avgjørelsen i 1991 s.1368 og s.1379 (den siste avgjørelsen er ny prøvning av avgjørelsen i Rt.1991 s.1368 - etter at det var innhentet ytterligere opplysninger). Derimot kan ikke kjæremålsretten bygge på nye forhold som siktelsen er utvidet til å omfatte, jfr. Rt.1980 s.895.

Bjerke/Keiserud II s.939 synes mer skeptisk til kjæremålsrettens adgang til å gå utenfor eventuelle kjæremålsgrunner. "Gode grunner taler for at deler av den underordnede retts avgjørelse som ikke angripes, bør kunne prøves utenfor kjæremålets ramme etter reglene i § 343 tredje ledd ved anke. Begrensningen om at regelen bare gjelder til siktedes (og ved kjæremål tredjemanns) gunst bør antageligvis også gjelde her, selv om det gjør seg andre hensyn gjeldende ved kjæremål enn ved anke, samtidig som rettsmiddelinstansens kompetanse er generelt mer begrenset ved anke enn ved kjæremål. Det blir således bare begrensningen om at kjæremålet ikke må avgjøres til den kjærendes skade, som må gjelde. Slik også Bjerke, Fengsling s.150152 når det gjelder fengslingskjennelser . ..."

Høyesteretts kjæremålsutvalg har i kjennelse i Rt.1995 s.596 behandlet et saksforhold hvor politiet hadde påberopt to fengslingsgrunnlag, nemlig bevisforspillelse og gjentagelsesfare. Bergen forhørsrett tok begjæringen til følge og begrunnet fengslingen i fare for bevisforspillelse, jfr. strpl. § 171 første ledd nr.2. Siktede påkjærte kjennelsen til Gulating lagmannsrett, som så forkastet kjæremålet. I sin kjennelse hadde lagmannsretten i tillegg til bevisforspillelsesfare funnet at det forelå kvalifisert gjentagelsesfare. Denne spesielle fengslingsgrunn var ikke gjenstand for forhandlinger i forhørsretten, selv om dette var påberopt av politiet. I fortsatt kjæremål til Høyesteretts kjæremålsutvalg anførte siktede at han således hadde vært avskåret fra å imøtegå denne anførsel under kjæremålsbehandlingen. Om dette spørsmål uttalte Kjæremålsutvalget: "Man kan ikke se at lagmannsretten var avskåret fra konstatere at det forelå gjentagelsesfare bare fordi forhørsretten ikke hadde tatt standpunkt til dette spørsmål . ...."

Rt.1997 s.1536:

I nevnte sak hadde politiet hverken i påtegning til forhørsretten, eller under behandlingen i forhørsretten, begjært brev- og besøksforbud. Det var først i politiets kjæremål til lagmannsretten at dette forbud ble krevet. I siktedes tilsvar til lagmannsretten ble det bestridt at lagmannsretten hadde kompetanse til å to opp dette. Det ble gjort gjeldende at begjæringen om brev- og besøksforbud måtte anses som et nytt krav for lagmannsretten.

Her ble det bl.a. uttalt: "Utvalget ser det slik at etter straffeprosessloven må kjæremålsinstansen i fengslingssaker ha den samme kompetanse som førsteinstansen har. Kjæremålsinstansens kompetanse er heller ikke begrenset ved den ramme fengslingssaken hadde i førsteinstansen. Dette gjelder også anvendelse av straffeprosessloven § 186 annet ledd, om brev- og besøksforbud. Det foreligger derfor ingen saksbehandlingsfeil fra lagmannsrettens side."

f)          Andre prosessuelle avgjørelser i tilknytning til varetektsfengsling fra de senere år:

Strpl. § 174 - spørsmål om uforholdsmessig inngrep.

Rt. 1999 s. 131.

En samlet varetekt frem til ankeforhandling i lagmannsrett på 29 måneder ble ikke ansett som et uforholdsmessig inngrep - og heller ikke i strid med EMK art.6. (Om saksforholdet, se avslutningsvis på s.16 vedr. EMK)

Rt.1996 s.1316:

Strpl. § 186 annet ledd kan anvendes av hensyn til etterforskningen også etter at tiltale er uttatt.

Rt.1996 s.1319:

Det gjelder ingen regel om at tvil ved rettsanvendelsen skal komme siktede til gode.

Ad støtteskriv fra forsvareren i anledninq kjæremål:

Det foreligger fra de senere år en rekke avgjørelser som gjelder spørsmålet om partens adgang til å uttale seg i tilknytning til enten prosesskriv fra påtalemyndighet eller støtteskriv fra forsvareren, jfr. Rt.1996 s.1986, Rt.1997 s.131 (det kontradiktoriske prinsipp var tilsidesatt ved at forsvareren ikke var gitt anledning til å kommentere politiets støtteskriv, jfr.

strpl. § 383 annet ledd), Rt.1997 s.1527, Rt.1997 s.1536, Rt.1998 s.861 og Rt.1998 s.1837.

Ad strpl. § 187:

Etter strpl. § 187 skal en domfelt som frifinnes straks løslates, med mindre det ankes "på stedet" fra påtalemyndighetens side, og retten beslutter fortsatt fengsling. I tilfelle der påtalemyndigheten tenker å anke og begjærer fortsatt fengsling til tross for frifinnelsen, må påtalemyndigheten sørge for å bli varslet til domsavsigelsen, jfr. Rt.1996 s.429.

g)                     Ad spørsmålet om forsvarer:

Strpl. § 98 fastslår at siktede såvidt mulig skal ha forsvarer i det rettsmøte som holdes til avgjørelse av spørsmålet om varetektsfengsling. Han skal ha forsvarer så lenge han er fengslet. Oppnevning kan unnlates om retten finner dette ubetenkelig og siktede uttrykkelig gir avkall på forsvarer.

Forsvareroppnevningen faller bort når varetektsfengslingen opphører. Loven skiller ikke mellom om det er retten eller politiet som bestemmer at varetektsfengslingen skal opphøre. Tidspunktet er ikke - som etter eldre lov - når siktede løslates. Hovedregelen medfører at om den pågrepne løslates av forhørsretten, men et kjæremål mot løslatelseskjennelsen får oppsettende virkning etter strpl. § 382 første ledd, må siktede fortsatt anses for å være fengslet i lovens forstand. Forsvareroppnevningen står dermed fortsatt ved lag. Dersom siktede fremstilles direkte fra varetekt for pådømmelse i et tilfelle hvor han etter reglene i strpl. §§ 96 og 99 ikke har krav på forsvarer, vil han likevel ha forsvarer ved pådømmelsen i denne saken, siden oppnevningen av forsvarer i saken ikke er falt bort, jfr. Rt.1964 s.408. Gjelder oppnevningen i en annen sak enn den som skal pådømmes, får forsvareroppnevningen ikke betydning. Det er et krav om at det må gjelde samme sak, se Rt.1973 s.76. Etter den eldre lov var for øvrig denne virkningen av langt større praktisk interesse, særlig fordi siktede som hovedregel ikke hadde krav på offentlig forsvarer ved pådømmelse i forhørsrett uansett strafferammen eller konkret utmålt straff.

Holdes det andre rettsmøter i anledning saken, f.eks. om beslag av siktedes førerkort, må oppnevningen også omfatte disse.

Varsles ikke den oppnevnte forsvareren, eller er oppnevning i fengslingssaken uriktig unnlatt, og det heller ikke er forsvarer til stede ved hovedforhandling i byretten eller summarisk pådømmelse i forhørsretten, foreligger følgelig en saksbehandlingsfeil som ved anke på dette grunnlag fører til ubetinget opphevelse, jfr. strpl. § 343 annet ledd nr.7. Konsekvensen av at siktede har forsvarer så lenge han er varetektsfengslet, medfører også at han kan be om at forsvareren er til stede ved politiavhør, jfr. påtaleinstruksens § 8-4. Forsvareren kan da - på det offentliges bekostning - innenfor grensen av det nødvendige være til stede ved politiavhørene av siktede. Det er imidlertid opp til forsvareren å vurdere om han bør være til stede - han har ingen p1ikt til dette.

Et særskilt spørsmål oppstår når en varetektsfengslet går direkte over på soning av en eldre dom i en annen sak, eller når han får dom for et annet forhold mens han sitter i varetekt og så går over på soning av denne. I et slikt tilfelle faller oppnevningen som hovedregel bort, da regelen i bestemmelsens tredje ledd knytter seg til det tidspunkt når varetektsfengslingen opphører, og ikke, som den eldre lov, tidspunktet for løslatelse. Når siktede går over på soning, er varetektsoppholdet slutt, og forsvareroppnevningen faller bort, unntatt når retten benytter adgangen til å forlenge forsvareroppnevningen etter strpl. § 100 annet ledd, jfr. § 98 annet ledd i.f. I tilfelle siktede løslates av retten i en fengslingssak og påtalemyndigheten ikke påkjærer, faller oppnevningen som hovedregel vekk. Siktede er ikke lenger "fengslet". Etter ordlyden i tredje ledd gjelder det samme når et kjæremål mot løslatelseskjennelsen ikke gis oppsettende virkning. Dette kan imidlertid neppe være meningen. Oppnevningen må stå ved lag inntil kjæremålsinstansen har avgjort kjæremålet fra påtalemyndigheten. Blir siktede fengslet av kjæremålsretten, står oppnevningen ved -lag etter lovens hovedregel.

Spørsmål om forsvarer i forbindelse med sikring reiser et særegent spørsmål. Etter strpl. § 171 annet ledd l.punktum er det hjemmel for pågripelse og fengsling når sikringssak er sannsynlig og de materielle vilkår i § 171 første ledd for øvrig er til stede. I et slikt tilfelle står man overfor en prosessuell frihetsberøvelse, og bestemmelsen om forsvarer i strpl. § 98 får derfor anvendelse.

I strpl. § 171 annet ledd 2.punktum er det hjemmel for pågripelse og fengsling både når sikringsdom er avsagt og når det er spørsmål om forlengelse av sikringstiden. I disse tilfellene er det ikke tale om noen siktet, så sant det ikke foreligger nye lovbrudd - og loven inneholder heller ingen forutsetning om nye lovbrudd. Etter sin art er fengsling i disse tilfellene å anse som administrativ - ikke straffeprosessuell. Forarbeidene til den nye loven sier intet eksplisitt om spørsmålet, men i motivene til utkastets § 99 - som tilsvarer lovens § 98 - sies det at etter de dagjeldende regler kom reglene om oppnevnelse av forsvarer ikke til anvendelse i sikringssak. Det er åpenbart ikke vært meningen i den nye loven å gjøre endring på dette punkt, idet forutsetningen i strpl. § 98 er at det er en siktet, se Straffeprosesslovkomiteens innstilling s.193. I de tilfeller det begjæres varetektsfengsling i henhold til strpl. § 171 annet ledd 2.punktum - i motsetning til 1.punktum - har vedkommende ikke krav på forsvarer etter lovens kap.9, og lovens § 96 siste ledd og § 100 annet ledd kommer derfor heller ikke til anvendelse. Hensiktsmessigheten av dette kan diskuteres.

Spørsmål i tilknytning til fengslingsforlengelse:

Etter strpl. § 185 tredje ledd har siktede en ubetinget rett til å være til stede i et rettsmøte vedrørende forlengelse, i likhet med situasjonen ved første gangs fengsling. Loven har derimot ingen regel om at forsvareren alltid skal møte ved behandlingen av spørsmålet om fristforlengelse - mao statuerer ikke loven noen generell fremmøteplikt her, se Ot.prp.nr.53 (1983-84)s.52-53. Spørsmålet er overlatt til forsvarerens egen vurdering, og det kan derfor vanskelig tenkes at hans fravær ved forlengelse er noen egentlig saksbehandlingsfeil, så lenge han er varslet til rettsmøtet.

h)         Ad forholdet til EMK og folkeretten:

Den europeiske menneskerettighetskonvensjon art 5 inneholder nokså utførlige regler vedrørende pågripelse og varetektsfengsling. Skulle en domstol komme til at det er motstrid mellom våre regler og konvensjonen, er det etter strpl. § 4 konvensjonen som slår igjennom. I praksis vil norske domstoler i tvilstilfeller søke å tolke straffeprosessloven slik at det ikke oppstår motstrid mellom lovens regler og de krav som følger av Norges konvensjonsforpliktelser. Dette følger av den alminnelige presumsjonsregel for forholdet mellom folkeretten og norsk rett. Men ved eventuell motstrid må norske domstoler la konvensjonens bestemmelser går foran, forutsatt at "den avvikende regel som kan bygges på folkerettslige kilder, fremtre(r) som tilstrekkelig klar og entydig til at den bør tillegges slik virkning", jfr. Rt.1994 s.610 (se s.616-617) og 1994 s.1244 (s.1251), jfr. også Opsahl, Menneskerettighetene i straffeprosessen, Lov og frihet, Festskrift til Johs.Andenæs (1982) s.487-506, Andenæs, Den europeiske menneskerettighetskonvensjon og norsk straffeprosess, Lov og Rett 1992 s.375-387 og Aall, Rettergang og menneskerettigheter s.70-88. Når det særlig gjelder den europeiske menneskerettighetskonvensjon, må det være konvensjonen slik den blir fortolket av Den europeiske menneskerettighetsdomstolen som må legges til grunn, jfr. Andenæs 1.c. s.378 og Aall, Siktedes rett til vitneeksaminasjon etter den europeiske menneskerettighetskonvensjon og etter norsk rett, Lov og Rett 1988 s.478 flg., se s.479-480. Men her vil det være av betydning om avgjørelsen "bygger på et saksforhold i faktisk og rettslig henseende, som er jevnført med det som foreligger til avgjørelse for den norske domstol", jfr. Rt.1994 s.610 (s.617). Derimot har ikke internasjonale anbefalinger som ikke er rettslig bindende noen slik gjennomslagskraft, jfr. ovenfor Rt.1983 1566.

Når det gjelder forholdet til folkeretten, skal nevnes avgjørelsen i Rt.1973 s.1476 - fengsling i tilknytning til den såkalte Lillehammer-saken. Siktede var pågrepet hjemme hos en ambassadefunksjonær med diplomatisk status, og Kjæremålsutvalget uttalte at forhørsrett og lagmannsrett burde ha drøftet hvilke konsekvenser dette forhold kunne ha for fengslingens lovliqhet. Etter Wien-konvensjonens art.22 pkt.1 sammenholdt med art.30 pkt.l, har en diplomatisk representants private bolig krav på ukrenkelighet på samme måte som selve stasjonsområdet, slik at mottakerstatens tjenestemenn ikke kan trenge seg inn i den uten stasjonssjefens samtykke. Etter at forhørsrettens og lagmannsrettens kjennelser ble opphevet, fant Oslo forhørsrett at siktede  kunne undergis varetektsfengsel. Lagmannsrettens flertall kom til et annet resultat. Høyesteretts kjæremålsutvalg, jfr. Rt.1973 s.1480 foretok en tolkning av Wien-konvensjonen av 18.april 1961 om diplomatisk samkvem sammenholdt med straffeprosesslovens daværende § 238, som fastslo løslatelse av en person som "ikke lovlig kan fængsles". Det ble uttalt at straffeprosessloven ikke har særregler om pågripelse av person som ikke selv har diplomatisk immunitet, men som pågripes på et område med diplomatisk beskyttelse. Utvalget uttalte man ikke kan se at det foreligger noe anerkjent prinsipp i folkeretten om at en person uten personlig immunitet som er pågrepet på området med diplomatisk beskyttelse, ikke kan undergis varetektsfengsling i mottakerstaten. Det ble videre fremholdt at Wien-konvensjonen ikke har regler som innebærer forbud mot varetektsfengsling av person uten personlig immunitet, som er pågrepet i slik bolig. Dette gjelder i motsetning til det som er tilfellet for person med diplomatisk immunitet. Det ble videre uttalt: "Etter den fremherskende lære er grunnlaget for den personlige immunitet og for beskyttelsen av bolig og andre lokaliteter at det diplomatiske personell fritt og uhindret skal kunne utføre sine oppgaver for senderstaten, og immuniteten antas ikke å gå lenger enn det dette formål tilsier."

EMK art 5 (3) sier at enhver som blir pågrepet eller fengsles skal ha rett til straks å bli fremstilt for en dommen og har rett til hovedforhandling innen rimeliq tid, eller å bli løslatt i påvente av rettergangen. I de senere år foreligger det flere avgjørelser i relasjon til nevnte bestemmelse:

Norsk rettspraksis om art 5 (3): Rt.1991 side 1379: Fengsling av utlending pga fluktfare ikke i strid med art 5, art 6 eller art 14.

Rt.1993 side 112: Ni måneder ikke i seg selv i strid med EMK, men opphevelse fordi relevante kriterier ikke var diskutert. Ikke bare tidsforløpet må vurderes, men også årsakene til at det trekker ut med pådømmelsen og hvor sterkt behovet for fengsling fortsatt gjør seg gjeldende.

Rt.1993 side 224: Forsinkelsen skyldtes utøvelsen av det frie forsvarervalg. Fortsatt fengsling godtatt.

Rt.1993 side 759: Varetekt seks måneder uten at tiltale uttatt. Ikke krenkelse. Berettiget å to i betraktning arten og grovheten av forbrytelsen.

Rt.1993 side 1064: Lagmannsrettens løslatelse etter 15 måneder ikke uriktig lovtolkning.

Rt.1994 side 880: Forlengelse til ni måneder ikke krenkelse.

Rt.1994 side 1194: Varetekt på 11 måneder i narkotikasak ikke krenkelse.

Rt.1994 side 1494: To år fire måneder ikke krenkelse.

Rt. 1996 side 999: Art 5 (3) gjelder ikke etter dom i førsteinstans, jf Rt.1998 side 1212.

Rt.1996 side 1034: Implisitt henvisning til tidligere kjennelse hvor art 5 (3) var vurdert. Ikke opphevelse.

Rt.1996 side 1350: De relevante momenter etter art 5 (3) drøftet ved vurderingen av om fortsatt fengsling ville være uforholdsmessig inngrep.

Rt. 1996 side 1355: Ingen feil at retten la vekt på at forsinkelsen skyldtes utøvelsen av det frie forsvarervalg, jf Rt.1993 side 224.

Rt.1996 side 1388: Ett år og tre måneder fra pågripelse til berammet hovedforhandling. Ikke i strid med art 5 (3).

Rt.1997 side 98: Norske domstoler må anvende bestemmelsen om varetektsfengsling slik at det ikke treffes avgjørelser i strid med påbudet i art 5 (3), jf også strpl. § 4. Ingen uriktig tolkning av art 5 (3) her.

Rt. 1997 side 1238: Varetekt med brev- og besøksforbud over ett år før rettslig avhør kunne forventes gjennomført. Relevant ved uforholdsmessighetsvurderingen at siktede bare i begrenset grad hadde bidratt til sakens opplysning (Bandidos). Ikke foranledning til nærmere drøftelse av art 5 (3). Se også Rt.1997 side 1355 i samme sakskompleks (avgjørelse om vitneplikt nær forestående).

Rt.1997 side 1240: Art 5 (3) ikke uttrykkelig nevnt, men lagt til grunn at bestemmelsen var vurdert som ledd i uforholdsmessighetsvurderingen.

Rt.1997 s.1242: Fengsling fra 6 januar 1997 ble i mai forlenget til 23 september 1997, men ut fra begrunnelsen for fengslingen - gjentakelsesfaren - måtte man regne med forlengelse frem til hovedforhandling 9 desember 1997. Trukket inn i vurderingen at fengslingen kunne vare til dette tidspunkt.

Rt.1997 side 1253: Pågripelse 27 februar 1996, fengslingsforlengelse for åtte uker medio juni, hovedforhandling berammet til 24 november 1997, dvs ett år og ni måneder. opphevelse: Fengslingsgrunnlaget var unndragelse, dvs nødvendig frem til pådømmelse. Spørsmålet om art 5 (3) og uforholdsmessighet skulle dermed ha vært vurdert under denne forutsetning. NB: Ikke ensbetydende med at det bør fastsettes særlig lange fengslingsfrister. Andre forhold enn varetektstiden kan variere noe over tid - tilsier ny vurdering.

Rt.1997 side 1394: Art 5 (3) forutsetter sammensatt vurdering, hvor årsaken til at pådømmelsen trekker ut, er et moment, men hvor det også må tas hensyn til hvor sterkt behovet er for fortsatt varetekt.

Rt.1997 side 1539: Forlengelse fra 11 august til hovedforhandling 24 november 1997 i heroinsak ikke i strid med EMK. (Hovedforhandlingen utsatt fra juni pga bevisopptak i Tyskland.)

Rt.1997 side 1732: Total fengslingstid seks måneder i narkotikasak. Konkret.

Rt.1998 side 287: Halvannet år frem til hovedforhandling ikke i strid med art 5 (3) i alvorlig narkotikasak med mange siktede.

Rt. 1998 side 346: I alvorlig narkotikasak godtok Kjæremålsutvalget under tvil forlenget fengsling etter § 172 for 7 1/2 måned. Saken kunne ha vært berammet fem måneder tidligere hvis det hadde passet for forsvarerne. Konsekvens av det frie forsvarervalg. Rt. 1998 side 511: Forlenget fengsling for åtte måneder frem til hovedforhandling i ranssak ville medføre samlet varetekt i ett år syv måneder. Opphevet for såvidt gjaldt mer enn 12 uker "selv om det var helt spesielle omstendigheter kan være at varetektsfengsling kan besluttes for mer enn 12 uker". Både § 185 og art 5 (3) krever at det skjer en vurdering av både fengslingsgrunnlaget og av varetektstidens virkninger for tiltalte, særlig hans helsemessige tilstand, med visse mellomrom.

Rt.1998 side 526: Spørsmål om fornyet fengsling for nye fem måneder etter tre års fengslingstid. Antatt at strpl § 185 og art 5 (3) tilsa vurdering både av fengslingsgrunnlaget og fengslingens virkninger for tiltalte med visse mellomrom. Opphevet for såvidt det var gitt adgang til fengsling utover 12 uker fra lagmannsrettens kjennelse.

Rt.1998 side 532: Fengsling samlet i 19 måneder ikke uten videre i strid med strpl § 174 eller art 5 (3). Hensett til Kjæremålsutvalgets praksis akseptabelt at fengslingsfristen her var satt til åtte uker.

Rt.1998 side 1073: Vurderingen av om forholdet er uforholdsmessig inngrep skal bl a omfatte forholdet til art 5 (3) .

Rt.1998 side 1076: Rettens p1ikt til å drøfte art 5 (3) ikke betinget av at den er påberopt. Retten har selvstendig ansvar for rettsanvendelsen, herunder våre folkerettslige forpliktelser. Dersom det kan reises spørsmål om fortsatt fengsling vil være i strid med art 5 (3), bør retten som regel av eget tiltak drøfte forholdet til bestemmelsen. Etter omstendighetene likevel ikke grunnlag for opphevelse, ettersom den manglende drøftelse ikke innvirket på kjennelsen.

Rt.1998 side 1275: Tilsvarende hovedsynspunkt, men etter omstendighetene ikke feil anførsel om art 5 (3) ikke var uttrykkelig drøftet, hensett til tidsperspektivet.

EMK art. 5(3) har relevans i forbindelse med spørsmålet om krav på løslatelse. Det kan ikke forventes noe særlig her.

I saksforholdet inntatt i Rt.1999 s.131 ble A dømt for bl.a. overtredelse av strl. § 268 annet og tredje ledd, jfr. § 267 (grovt ran med døden til følge) til fengsel i 7 år, med et varetektsfradrag på 644 dager. A anket skyldspørsmålet til lagmannsretten, og Oslo statsadvokatembeter har tilkjennegitt at en ankeforhandling ikke vil kunne påbegynnes før tidligst august 1999. Dette innebærer en varetektstid på ca 30 måneder (i premissene fra utvalget er det sagt 29 måneder) .

Flertallet i lagmannsretten fant at fortsatt fengsling ikke var i strid med hverken strpl. § 174 eller EMK - forutsetningsvis art.6. Høyesteretts kjæremålsutvalg sluttet seg til lagmannsrettens vurdering, hvor det i forholdsmessighetsvurderingen ble lagt vekt på at fortsatt fengsling kan skje på tilnærmet soningsvilkår.

Når forholdet ble vurdert i forhold til art.6 og ikke art.5(3) har dette sammenheng med at art.5(3) ikke får anvendelse ved vurderingen av varetektstiden etter at det er avsagt dom i første instans, jfr. Rt.1996 s.999. Art.6 gjelder fra det tidspunkt individets situasjon er påvirket("substantially affected") som følge av mistanken mot ham. I Wenhoff-dommen fra 1968 kom EMD til at "rimelig tid"-fristen ikke er avbrutt før endelia dom i saken forelå, jfr. Jørgen Aall, Rettergang og menneskerettigheter s.243 flg. Etter art.6 er det således den samlede saksbehandlingstid fra anklage gjennom alle rettsinstanser og frem til endelig dom som inngår i rimelighetsvurderingen. Kravet til hurtig behandling gjelder også for anklagede som ikke er varetektsfengslet.

Art.6 skal ivareta fremdriften og hindre en altfor langsom samlet saksbehandling og "rammer" alle parter i rettergangen. Art.5(3) innebærer en særskilt hensyntagen til at varetekt begrenses overfor den anklagede. Det må presiseres at "rimelig tid"-vurderingen vil bli forskjellig etter h.h.v. art. 5(3) og art.6 og strengere etter art. 5(3). Det kan derfor teoretisk tenkes at tidsforløpet er forenlig med art.6(1), men står i strid med art.5(3), jfr. Hans Danelius, Månskliga råttigheter, femte opplag 1992 s.168 flg.

i)          Spørsmålet om dommerhabilitet:

Dette spørsmål er - i tillegg til fremstillingen hos Andenæs behandlet av daværende professorstipendiat, nåværende høyesterettsdommer Jens Edvin Andreassen Skoghøy i artikkelen Relativ inhabilitet for dommere i " ---- den urett som ikke rammer deg selv. Festskrift til Anders Bratholm 70 år", s.163 flg., særlig s.172-173, og førstelagmann Arne Fanebust i artikkelen om domstollovens § 108:Litt om inhabilitet pga. tidligere befatning med saken i Stat, politikk og folkestyre -Festskrift til Per Stavang 1998. Fremstillingen nedenfor bygger på sistnevnte artikkel.

Spørsmålet om inhabilitet for en dommer som har hatt med saken å gjøre tidligere, har vært oppe i en rekke rettsavgjørelser innenfor strafferettspleien. Det følger av disse avgjørelser at en befatning som nevnt, f.eks. i forbindelse med førerkortbeslag, som hovedregel ikke fører til inhabilitet. Det kan for så vidt vises til Rt.1994 s.1281, der denne hovedregel er kommet til uttrykk (s.1282). Den nevnte hovedregel er lagt til grunn også i saker om varetektsfengsling; se eksempelvis Rt.1996 s.610 (s.611) og Rt.1997 s.479 (s.481). Det følger imidlertid allerede av disse avgjørelser at resultatet kan bli et annet etter en konkret vurdering. Dette vil bli behandlet nedenfor for så vidt angår varetektsfengsling etter straffeprosessloven § 172 og for så vidt angår andre straffesaker. Avslutningsvis skal det sies litt om de praktiske konsekvenser av de løsninger rettspraksis har kommet fram til når det gjelder anvendelse av domstoll.§ 108.

Varetektsfenqslinq etter strpl. § 172 og EMK:

Selv om en dommer som hovedregel ikke blir inhabil i en straffesak fordi han tidligere har besluttet varetektsfengsling i samme sak, kan det være aktuelt å gjøre unntak fra hovedregelen i enkelte tilfeller. Til dels kan det således være nødvendig å gå nærmere inn på kravet om skjellig grunn til mistanke eller andre spørsmål på en slik måte at man foregriper de vurderinger som skal foretas under hovedforhandlingen. Til dels er dette heller ikke til å unngå: Dersom det bestemmes varetektsfengsling etter strpl. § 184 annet ledd, jfr. § 172, forutsetter dette således tilståelse eller andre forhold som "i særlig grad styrker mistanke.n". Når forhørsrett eller lagmannsrett konkluderer med at det foreligger grunnlag for fengsling etter denne bestemmelsen, har dommeren nødvendigvis måttet gå langt inn i de vurderinger som hører under skyldspørsmålet, og slik sett ha foregrepet de avveininger som kommer opp under hovedforhandlingen på en helt annen måte enn i ordinære fengslingssaker.

Det foreligger nå en rekke avgjørelser der spørsmålet har vært om en dommer som har avsagt kjennelse om bruk av varetektsfengsel etter strpl. § 172, skal fratre som inhabil når saken kommer opp til hovedforhandling. Utgangspunktet er en dom avsagt av Den europeiske menneskerettighetsdomstol i den såkalte "Hauschildt-saken". Retten kom her i en klagesak mot Danmark til at det var skjedd brudd på kravet om at saken skulle behandles ved en upartisk domstol, slik EMK art 6 nr.l krever, fordi den byrettsdommer som pådømte saken, ni ganger tidligere hadde besluttet varetektsfengsling overfor siktede med hjemmel i en regel i den danske lovgivning som satte krav om "særlig bestyrket mistanke". Også de dommere som dømte i ankesaken, hadde flere ganger stadfestet fengslingskjennelser etter denne bestemmelsen. Menneskerettighetsdomstolen kom under dissens, men likevel med et klart flertall (12-5), til at det var skjedd brudd på konvensjonen som nevnt. Flertallet viste særskilt til at dommeren hadde fengslet etter bestemmelsen så vidt mange ganger, samt til at forskjellen mellom den kvalifiserte mistankekonstatering ved vareteksfengslingen og avgjørelsen av skyldspørsmålet var "uhyre liten".

Justisdepartementet har med utgangspunkt i dommen i "Hauschildtsaken" anført bl.a. at hvis en dommer i herreds- eller byrett har besluttet varetektsfengsling etter strpl. § 172, tilsier dommen at vedkommende bør vike sete når straffesaken kommer opp; se Justisdepartementets rundskriv G 140/89 av 25.september 1989. Høyesteretts kjæremålsutvalg reserverte seg noe mot dette i Rt.1992 s.538. Her ble det pekt på at vedkommende dommer ville ha kompetanse til å pådømme saken etter strpl. § 6 annet ledd nr.l dersom det forelå en uforbeholden tilståelse som ble styrket av de øvrige opplysninger i saken. Det var da bare rettsanvendelsen eller forhold som hørte under straffutmålingen som kunne være omtvistet. At dommeren gjennom den tidligere fengsling hadde involvert seg i avgjørelsen av skyldspørsmålet, hadde da ikke lenger interesse, og dommeren kunne under disse omstendigheter ikke være inhabil etter domstoll. § 108.

Høyesterett har senere vært forelagt spørsmålet om habilitet for dommere som har vært med på å beslutte varetektsfengsling etter strpl. § 172, jfr. Rt.1996 s-261. I dette tilfelle hadde en dommer som habilitetsspørsmålet ble reist i forhold til, deltatt ved behandling av fengslingsspørsmålet bare en gang, slik at saksforholdet for såvidt lå annerledes an enn i "Hauschildt-saken". I tillegg var det tale om en jurysak, slik at dommeren ikke hadde innflytelse på skyldspørsmålet på annen måte enn gjennom adgangen til eventuelt å sette lagrettens kjennelse til side. Høyesterett tok imidlertid utgangspunkt i "betydningen av klarhet med hensyn til sammensetningen av retten", og at det av hensyn til tilliten til domstolene burde unngås at det kan reises tvil om habiliteten til de dommere som deltar ved pådømmelsen i straffesaker. Ut fra dette burde det følges "en streng linje" ved praktisering av domstoll. § 108 i slike saker. Høyesterett konkluderte etter dette med at "selve det forhold at en dommer tidligere har foretatt den kvalifiserte mistankekonstatering etter § 172, (bør) det være avgjørende og føre til at vedkommende ikke kan delta i pådømmelsen av straffesaken". Om dommeren hadde anvendt bestemmelsen en eller flere ganger og hadde pådømt saken som enedommer eller medlem av en meddomsrett, burde ikke være avgjørende.

Den strenge linje som Høyesterett la opp til ble fulgt opp og til dels også videreført i Rt.1996 s.925. Her ble det således lagt til grunn, under dissens (3-2), at den dommer som hadde vært med på å behandle fengslingsspørsmålet, var inhabil under hovedforhandlingen, selv om Høyesteretts kjæremålsutvalg hadde tatt stilling til spørsmålet om kvalifisert mistanke og at utvalgets avgjørelse for såvidt var fulgt opp i en rekke senere kjennelser. Selv om kortene for såvidt var "lagt", fulgte det således - slik flertallet så det av lovens ordning at lagmannsretten også i slike tilfeller pliktet å to selvstendig stilling til om vilkårene for varetektsfengsling forelå etter § 172. Det var derfor ikke avgjørende at overordnet domstol hadde tatt stilling til dette spørsmål.

Inhabilitetsspørsmålet i andre tilfeller:

Dersom varetektsfengsling ikke er begrunnet med henvisning til strpl. § 172, kan forholdene likevel ligge slik an at en dommer som har hatt befatning med saken tidligere, har "foregrepet" avgjørelsen i hovedsaken på en slik måte at han må fratre som inhabil etter § 108. Dette kan gjelde i sikringssakene, der en dommer som i en forutgående sak om varetektsfengsling har tatt stilling til spørsmålet om det foreligger gjentakelsesfare etter strpl. § 184, jfr. § 171 nr.3, med dette har gått inn på sentrale momenter i sikringssaken. Fra praksis her kan nevnes Rt.1994 s.968. Videre kan nevnes Rt.1990 s.823, der problemstillingen for såvidt var den samme, men der habilitetsspørsmålet først ble tatt opp som ankegrunn og der dette kunne lede til en litt annen vurdering enn om spørsmålet var tatt opp i forkant.

For øvrig er utgangspunktet som nevnt at den dommer som har avsagt fengslingskjennelse, ikke er inhabil, men at spesielle forhold kan føre til inhabilitet pga. tidligere befatning med saken. Forutsetningen må i så fall være at "det av begrunnelsen fremgår at vilkårene for straff anses oppfylt, eller at det foreligger en særlig kvalifisert mistanke"; se eksempelvis Rt.1997 s.479 (s.481), der dette utgangspunkt ble formulert. "Fengslingsvurderinger foretatt etter bestemmelsen i strpl. § 171 får derimot i utgangspunktet ikke denne virkning". Saken gjaldt omfattende økonomisk kriminalitet, og kravet til begrunnelse for vareteksfengsling måtte avpasses etter dette. Det som forelå fra lagmannsrettens side, var "en sammenhengende begrunnelse for at det forelå skjellig grunn til mistanke, og (lagmannsretten) nevnte her i en nokså generell form de momenter som talte for dette". At lagmannsretten kunne forstås slik at den stilte seg kritisk til siktedes egen fremstilling av saken, kunne vanskelig unngås, og dette var hverken isolert eller lest i sammenheng tilstrekkelig til inhabilitet. Praktiske konsekvenser:

I saker der det er aktuelt å benytte den særlig fengslingshjemmel i strpl. § 172, vil det være tale om alvorlige straffbare forhold, siden bestemmelsen bare kan brukes ved forbrytelser der strafferammen er fengsel i 10 år eller mer. Her blir det imidlertid som regel også aktuelt med vareteksfengsling over lengre tid, og det kan derfor være nødvendig å avsi en rekke kjennelser om fengsling og fengslingsforlengelse i samme sak. Med det standpunkt Høyesterett har inntatt til habilitetsspørsmålene i slike tilfeller, kan det oppstå praktiske problemer, fordi flere og flere dommere etter hvert blir inhabilisert. Disse problemer kan oppstå uansett om domstolen er stor eller liten.

Ved små og mellomstore domstoler kan man lett komme i den situasjon at alle dommerne har avsagt fengslingskjennelser etter § 172, og at det derfor ikke er mulig å løse problemene på annen måte enn gjennom en settedommeroppnevning, eventuelt ved at saken overføres annen domstol slik det er adgang til etter domstolsloven § 119. Ved slike domstoler har man imidlertid gjerne også slik oversikt over hvilke alvorlige straffesaker som befinner seg "i systemet" at man har mulighet for å planlegge virksomheten med sikte på å unngå å inhabilisere hele dommerstaben. Ved store forhørsretter hvor man har en ordning med vakt og bakvakt for å to hånd om sakene, er det således ikke alltid lett å vite hvilke saker som vil komme til behandling fra dag til dag og å planlegge med tanke på eventuelle inhabilitetssituasjoner. Med det standpunkt Høyesterett har inntatt, er det imidlertid nødvendig også å to hensyn til dette forhold når straffesakene blir fordelt, og mulighetene for "omplassering" av saker er selvsagt størst ved de store domstoler.

j)          Ad kjæremål:

Jeg finner her grunn til å nevne reglene om fortsatt kjæremål.I praksis har jeg konstatert at en rekke advokater synes ikke å være oppmerksom på de begrensninger som ligger i kjæremålsadgangen,og det er grunn til å tro at situasjonen ikke er annerledes for juridiske studenter. Det er imidlertid kun noen få som kommer inn på dette.

k)         Varetektsfradrag

En rekke kandidater berører ovennevnte. Mange overser strl. § 60 som gjelder varetekt (samt frihetsberøvelse i tilknytning til pågripelse) frem til domsavsigelse. Strpl. § 460 - som nevnes av en del kandidater - gjelder imidlertid varekt som domfelte har vært undergitt etter domsavsigelsen. Dette poeng går mange forbi.

l)          Erstatning i anledning forfølgning

Dette er ikke omfattet av tilrådd litteratur - jfr. Andenæs II s.252 flg. kap.79 Erstatning i anledning av forfølgning. En rekke kandidater "forsøker" seg likevel på noen korte bemerkninger om dette - som regel med dårlig resultat. Dette skyldes at kandidatene ikke er oppmerksom på at særregelen i strpl. § 444 l.ledd, 2.punktum bare gjelder fullbyrdelse av dom - ikke utholdt varetektsfengsel, se kjennelse i Rt.1988 s.1046, med henvisning til Straffeprosesslovkomiteens innstilling s.365 spalte 1 samt Andenæs' daværende Bind II s.199. Ved varetekt er det hovedregelen i første punktum som får anvendelse. Det samme gjelder hvis fengselsstraffen anses utholdt ved varetekt, jfr. Innst. s.365 og kjennelsen i Rt. 1953 s.1574 mot forretningsmannen Roald Rachlew Dysthe (saken for øvrig omtalt i bok av Egil Ulateig for få år tilbake).

I den foreløpige sensorveiledning av 15.april skrev jeg:

"Når det gjelder spørsmålet om karakterfastsettelse, er jeg av den formening at det er vanskelig å gi eksakte anvisninger. Karakterfastsettelsen vil i en slik oppgave i stor grad bero på et skjønn og en helhetsvurdering. For å få laud må det imidlertid kreves at hovedreglene er medtatt og at disse fremstilles på en fornuftig måte."

Etter gjennomgang av 53 besvarelser i første hånd er det mitt inntrykk at mange av de spørsmål som er berørt i veiledningen ikke "opptar" kandidatene. Det må imidlertid presiseres at det ikke kan forventes at kand. tar opp alt som er nevnt i veiledningen.

De fleste presenterer de materielle vilkår for varetekt, og deretter de prosessuelle regler (fremgangsmåten ved begjæring om varetekt). Hos de fleste kandidater blir det lett mye ren lovavskrift. Noe av dette kan ikke unngås. Etter konferanse med de øvrige gjennomgående sensorer har jeg fått bekreftet at disse har samme oppfatning. Sensorene bør legge betydelig vekt på behandlingen av de materielle vilkår. I tilknytning til de prosessuelle regler har jeg registrert hos en rekke kandidater at man tror at det er kompetent påtalemyndiget for så vidt angår tiltalespørsmålet som også må begjære varetekt. Dette er imidlertid en stor misforståelse, jfr. Andenæs I s.46.

Jeg har funnet noen gode besvarelser, både i Bergen og Tromsø. Helhetsinntrykket er imidlertid at det blir mange ordinære og svake hauder.