SENSORVEILEDNING TIL TEORIOPPGAVE NR. 3 - NY MODELL, CAND. JUR.

EKSAMEN, 4 AVD. DET JURIDISKE FAKULTET, UNIVERSITETET I TROMSØ,

VÅREN 1999.

DEL 1

OPPGAVETEKST: tvml § 197.

Pensum: "Rettargang:

Eksamenskrav: Grundig kjennskap til oppbygginga av domstolane og reglane om saksgangen i vanlege sivile saker og straffesaker.

Tilrådd litteratur.(for sivilprosess): Jo Hov, Rettargang i sivile saker, unntatt kapitlene 9, 12, 13, 14 III-VI, 17, 18 VII og IX 20 V-VI, IX, XII 3-4, XIV, 24 IV-Z, 26, 27 VII-X, XII-XIII, 29, 30, 31, 32 VIII- Disse kapitlene vil være tilleggslitteratur."

Av litteratur, som ikke er pensum, men som nok en del av kandidatene har (eller i en viss grad bør ha) kjennskap til er prof. Mælands artikkel i Jussens Venner 1990 hvor § 197 er særskilt behandlet på side 8 og 9. Paragrafen er selvfølgelig drøftet hos T. Schei, kommentarutgaven til tvistemålsloven i bind II side 34 - 41. Den fyldigste fremstilling om tvml 5 197 finnes i Rett og Rettsal, festskrift til Rolv Ryssdal, høyesterettsdommer Aaslands artikkel på side 243 - 258.

I pensumlitteraturen er oppgavens emne behandlet hos Hov på side 409 - 412. Selv om eksamenskravet er grundig kjennskap, vil en nok måtte ta med som moment ved karakterfastsettingen at tvml 197 er relativt kort behandlet hos Hov. Dette betyr at selv som halvdagsoppgave kan en neppe forvente noen særlig omfangsrik besvarelse. Men korte besvarelser er i seg selv ikke noe negativt så lenge som innholdet holder må1.

Forøvrig er § 197 nevnt hos Hov (ifølge inndeksen bak i boken) på sidene 100, 337, 558 og 593 - alt del av tilrådd litteratur, mens 197 er nevnt i tilleggslitteraturdelen hos Hov på s 396 og 441.

Kand. bør innledningsvis plassere emnet innen sivilprosessen, det er spørsmål om bevisavskjæring og i den forbindelse ikke bare et spørsmål om rett til å avskjære bevis, men også p1ikt til det. Det bør hos kandidatene komme frem sammenhengen mellom bevisavskjæring etter tvml §,197 og det prosessuelle prinsipp om bevisumiddelbarhet og kontradiksjon. Uten at en ser dette i sammenheng, blir det vanskelig å begrunne en regel om bevisavskjæring av utenrettslige erklæringer. De fleste kandidatene kommer inn på dette mer eller mindre. Men det bør ikke bli noen alminnelig gjennomgang av regler for bevisføring, og det bør knyttes opp mot § 197.

Etter en kort innledning bør kand. få frem hvilke erklæringer som omfattes av § 197. Kandidatene har litt vanskelig for å si noe fornuftig om dette, men ofte viser det seg gjennom den videre fremstilling og eksempelbruk at de i alle fall omtrentlig vet hva som ligger i det. Å spekulere nærmere på forskjellen erklæring forklaring er unødvendig. Kand bør nevne som del av dette forskjellen mellom juridiske betenkninger og mer generelle redegjørelser for rettssetninger. Men noen dypere analyse av akkurat dette kan ikke forventes i det dette er grundigere behandlet i deler av pensumlitteraturen som ikke er tillrådd.

Mer inngående bør kand behandle når en erklæring er avgitt "i anledning saken". Dette er sentralt. At den er avgitt i forbindelse med tvisten mellom partene er ikke nok, det er først når det er blitt rettssak av det, dvs etter stevning at forbudet, som hovedregel, rammer. Men, dette er ikke mer enn som en slags veiledning, eller innledende forsøk på presisering. Her bør kand få frem at egentlig ligger skillet når det kan påvises, i når en hadde til hensikt å gå til rettssak. M.a.o. kan dette ligge langt forut for stevning. Kand er ofte meget upresise her, de kan noen ganger mistenkes for ikke helt å ha klart for seg at en med i anledning saken mener rettssak, dvs prosess. At der er en "krangel" og utveksling av synspunkter for for eksempel å få et oppgjør er ikke nok.

En del kandidater synes blande hva som ligger i "når rettslig avhør ikke kan foretas". Flere tror dette er begrenset til hovedforhandlingen alene hvilket jo er feil. Dette kommer noen ganger frem ved at kandidatene viser til tvml § 220 som gjelder når vitneførsel kan godtas utenom hovedforhandlingen. Kand. bør få frem at bevisopptak ved retten (selv om det foregår ved sykesengen) selvsagt kan legges frem uavhengig av § 197.

Erklæringer avgitt av utenrettslige konfliktløsende organer må vurderes-ut fra hvor nærliggende muligheten for prosess fortoner seg, slik Jo Hov. Men noen grensedraging kan vel her by på problemer. Vedrørende andre punktum i første ledd (om erklæringer innhentet av Markedsrådet/Forbrukerrådet) så er denne ikke uttømmende slik noen kand tror. Altså vil en i en viss utstrekning kunne innhente erklæringer avgitt for, evt. av, utenrettslige konfliktløsende organer.

Kand bør få med seg den utvidete fremleggelsesadgangen for sakkyndige erklæringer og for offentlige dokumenter. Mange kand kommer inn på sakkyndige erklæringer, det bør her komme klart frem forskjellen på rettsoppnevnte sakkyndige og private sakkyndige. Kand bør vøre klar over, og få frem, at om utenrettslige erklæringer nektes fremlegges pga private sakkyndige, kan parten føre vedkommende som vitne og likevel få frem sitt syn. Noen kand ser ikke dette og tror at det er et absolutt bevisforbud.

Oppgaven omfatter også andre ledd i § 197, selv om det ikke er så mye å si. Første punktum er nokså intetsigende. Det er altså partene selv (deres prosessfullmektiger) som skal påse at de ikke sender inn en erklæring. I praksis vil ofte alt hva en part har som taler til hans fordel bli sendt inn, så blir det opp til motparten å protestere om ikke dommeren selv reagerer. Dommeren har en selvstendig p1ikt til å reagere, jfr andre punkt i andre ledd. Kand kan selvfølgelig spekulere litt i dette, ved at dommeren må lese erklæringen før han kan avgjøre om den skal sendes tilbake. Da er (kanskje) mye oppnådd fra partens synspunkt, dommeren kjenner til innholdet. I ankedomstolen vil den samme effekten ikke så lett kunne oppnås i det forberedende dommer her mer sjelden også sitter i den dømmende rett. Det har også skjedd, når saken er viktig og partene har innhentet "dyr" ekspertuttalelse. at erklæringen publiseres som en juridisk artikkel, da kan noe av hensikten være oppnådd. Forøvrig er vel mye av troen på betydningen av slike erklæringer overdrevet, men det vet vel kandidatene ikke så mye om.

Dyktigere kandidater vil ta opp hvorvidt-dommerens avgjørelse om å ta ut/ikke ta ut erklæringer kan påkjæres eller brukes som ankegrunn. En avgjørelse truffet under saksforberedelsen kan påkjæres, mens avgjørelser truffet under hovedforhandling må brukes som ankegrunn. Under saksforberedelsen skjer det ved beslutning, under hovedforhandling er det kjennelse om erklæringer avskjæres.

Noen kand oppfatter § 197 som en "kan" regel, dvs at om vilkårene er tilstede kan dommeren i tillegg utøve et skjønn over om beviset bør kunne fremlegges/avskjæres. Dette er feil. Er vilkårene etter § 197 ikke oppfylt, skal dommeren nekte fremleggelse (om det ikke samtykkes). Om andre regler i tvml skulle hindre bevisføring er noe annet og gjør ikke tvml § 197 til noen kan regel.

For å stå må det kreves at kand klarer å plassere emnet innen sivilprosessen, kand må få frem hva en mener med utenrettslige erklæringer. Drøftes paragrafen uten at dette kommer frem bør det ikke passere. Den laudable får med hovedpunktene og sier noe fornuftig om det. Om kandidatene ikke kommer noe nærmere inn på forholdet til sakkyndige erklæringer må det trekkes for, selv om pensumsdelen ikke omfatter sakkyndige i sin alminnelighet, sakkyndige erklæringer i relasjon til § 197 er behandlet på side 411, altså som del av pensum. Bruk av juridiske betenkninger må kandidaten vite faller inn under området for § 197 når de er avgitt i anledning saken. En kan neppe forvente noen dyptgående analyse av det. Dette fordi denne del av forholdet til § 197 dels er omtalt hos Hov på side 441, en del som ikke faller inn under tilrådd litteratur.

En kan ikke forvente at kand har nærmere kjennskap til rettspraksis, dvs har med konkrete dommer om emnet.

SENSORVEILEDNING TIL TEORIOPPGAVE NR. 3 - NY MODELL, CAND. JUR.

EKSAMEN, 4 AVD. DET JURIDISKE FAKULTET, UNIVERSITETET I TROMSØ,

VÅREN 1999.

DEL 2

OPPGAVETEKST: Høyesteretts kjæremålsutvalgs kompetanse ved videre kjæremål i sivile saker.

Aktuell pensumlitteratur i sivilprosess er i første rekke Hov, Rettergang i sivile saker, 2. utg. (1994) kap. 28 III som gjelder kjæremålsgrunner og hvor s. 589 - 591 spesielt gjelder begrensningene ved videre kjæremål. Mer inngående behandlinger gitt hos Schei, Tvistemålsloven I1(1Ø0) s. 357 - 364, men denne fremstilling kan det ikke forventes at kandidatene har lest.

Pensum i samerett er følgende: Andreassen, Menneskerettigheter og urbefolkning, LoR 1992 s. 67 flg., NOU 1984: 18 Om samenes rettsstilling pkt. 6.1, 6.8 og 10.7 10.10, Ot.prp nr. 33 (1986 - 87) Om lov om sametinget og andre samiske rettsforhold pkt. 5.3, NOU 1993: 34 Rett til forvaltning av land og vann i Finnmark pkt. 3.17 og 4.1, samt Smith, Om samenes rett til naturressurser - særlig ved fiskerireguleringer, LoR 1990 s. 507 flg.

De deler av pensum som direkte berører § 110a er i første rekke NOU 1984: 18 Om samenes rettsstilling pkt. 10.7 -10.10, Smith Om samenes rett til naturressurser særlig ved fiskerireguleringer, LoR lØ0 s. 507 fig, på s. 518 - 520. I tillegg kommer fra pensum i nasjonale menneskerettigheter Andenæs, Statsforfatningen i Norge, 7. utg. (1990)-s. 518 - 520 hvor § 110a berøres.

Kandidatene bør først kort presentere rettsmiddelet kjæremål, f.eks. med utgangspunkt i tvml. § 396 hvoretter kjæremål som en hovedregel er riktig rettsmiddel mot kjennelser og beslutninger, dvs. avgjørelser som gjelder noe annet enn realitetsavgjørelse i det krav eller rettsforhold som er sakens gjenstand, sml. tvml. § 137 annet ledd. Kjæremål er et ordinært rettsmiddel med mindre oppreisning for fristoversittelse er påkrevd.

Kandidatene bør dernest får frem at lovens utgangspunkt er at kjæremålsinstansen kan prøve kjæremålet i forhold til en hvilken som helst påberopt kjæremålsgrunn hva enten denne gjelder saksbehandlingen, rettsanvendelsen eller bevisvurderingen, sml. § 403 annet ledd jfr. § 383 (som på tross av manglende henvisning i § 403 annet ledd også gjelder for kjæremål jfr. Rt. 1968 s. 1140 og 1969 s. 1407). Svært mange kandidater unnlater å få frem dette utgangspunktet, hvilket gjør det vanskelig for dem å siden få frem hva som blir det spesielle ved videre kjæremål.

Unntak fra dette følger etter § 396 i tilfeller hvor forholdet i stedet kan gjøres til ankegrunn, eller hvor avgjørelsen etter sin art eller særlig lovbestemmelse er uangripelig. En slik lovbestemmelse er tvml. § 404 første ledd som innskrenker kjæremålsgrunnene - og dermed Kjæremålsutvalgets kompetanse - ved videre kjæremål. Det er i hovedsak det nærmere innholdet i denne bestemmelsen som er oppgavens tema. Lovens ordning i de sivile saker er i det vesentlige sammenfallende med det som gjelder i straffesaker, jfr. strpl. § 388. Den orienterte kandidat bør få frem dette.

Oppgavens ordlyd rekker strengt tatt lenger i det den mer generelt spør om Kjæremålsutvalgets "kompetanse". Om kandidatene også berører andre kompetansespørmål, f.eks. adgangen til avvisning etter § 404 annet ledd må det i og for seg være greit. For meg står det imidlertid som naturlig å avgrense oppgaven til de særlige kompetansebegrensningene som i henhold til § 404 første ledd gjelder ved videre kjæremål. Blir denne bestemmelsen stående helt i bakgrunnen, kan det vanskelig bære.

Før kandidaten går løs på de ulike tolkningsspørsmål som § 404 første ledd reiser, må det angis hva man mener med uttrykket "videre" kjæremål. En del kandidater blir uklare på dette punkt, hvilket lett vil forplante seg videre i besvarelsen når det gjelder innholdet i § 404 første ledd nr. 1 - 4.

En grei beskrivelse gir § 404 annet ledd når det der tales om "kjæremål mot lagmannsrettens avgjørelse av et kjæremål". Det samme ligger i innledningsordene til § 404 første ledd. Kandidatene bør få frem at § 404 Mao. ikke gjelder hvor kjæremålet gjelder avgjørelse som lagmannsretten har truffet i førsteinstans. I sistnevnte tilfelle har Kjæremålsutvalget full kompetanse.

En nærmere redegjørelse for en del særspørsmål er gitt hos Schei, Tvistemålsloven II s. 358 - 360 uten at det er å forvente at kandidatene går inn på disse. Nevnes kan vel likevel at hvor førsteinstans har truffet en materiellrettslig avgjørelse, mens lagmannsretten har avsagt kjennelse om avvisning, er kjæremål mot denne avgjørelse ikke et videre kjæremål, jfr. Rt.1993 s. 1447. Svært få kandidater får frem dette. Se også Rt. 1990 s. 392 mht. kjæremål over Utmarkskommisjonens avgjørelse i kjæremålssak.

Videre bør det sies noe om hvorfor Kjæremålsutvalgets kompetanse er - og bør være - begrenset ved videre kjæremål: Behovet for å begrense Kjæremålsutvalgets arbeidsbyrde veier tyngre enn de eventuelle fordeler som måtte ligge i en full prøving i to kjæremålsinstanser. Hensynet til rettssikkerhet og rettsenhet er samtidig søkt ivaretatt gjennom den kompetanse som Kjæremålsutvalget har også i videre kjæremål. Det er den samme tanke som ligger til grunn for den skjønnsmessige adgang til avvisning etter § 404 annet ledd. Jeg tilføyer at Hov ikke synes å gi noen begrunnelse for den begrensede kompetanse i videre kjæremål. Hos Andenæs, Norsk straffeprosess II s.122 er begrunnelsen derimot nevnt hva gjelder videre kjæremål i straffesaker. De fleste kandidater får frem noe om begrunnelsen.

Kandidatene kan legge opp sine besvarelser på ulike måter. Den minst tiltalende som avdekker mindre innsikt - er etter min vurdering å følge bestemmelsens egen systematikk. Talende nok har de fleste kandidater valgt denne tilnærming.

Bedre er det om kandidatene først redegjør for den kompetanse som generelt foreligger ved videre kjæremål (§ 404 første ledd nr. 2 og 3), og deretter behandler de tilfeller hvor Kjæremålsutvalget likevel har full kompetanse også ved videre kjæremål (§ 404 første ledd nr. 1 og 4).

Det må imidlertid aksepteres om kandidater starter i den andre enden, slik at tilfeller med full kompetanse behandles først. Til slutt i besvarelsen kan kandidatene med fordel si noe om avgjørelsesformen.

(1) Det følger av systemet i § 404 at det Kjæremålsutvalget normalt ikke kan prøve ved videre kjæremål er bevisvurderingen og den konkrete rettsanvendelsen. Dette fremgår motsetningsvis når § 404 første ledd nr. 2 og 3 gir Kjæremålsutvalget kompetanse til å prøve saksbehandlingen i lagmannsretten og "tolkning av lovforskrift". Den nærmere grensedragning vil mao. bero på en tolkning av henholdsvis nr. 2 og 3.

(2) At Kjæremålsutvalget kan prøve saksbehandlingen refererer seg utelukkende til saksbehandlingen i lagmannsretten. Saksbehandlingen i førsteinstans kan ikke prøves, jfr. f.eks. Rt. 1962 s. 1010 og 1986 s. 962. Til lagmannsrettens saksbehandling hører også tilfeller hvor det i førsteinstansen har skjedd en feil som lagmannsretten i henhold til § 383 annet ledd skulle tatt i betraktning ex officio, jfr. Rt. 1968 s. 503.

Ut fra sammenhengen med § 404 første ledd nr. 3 hører det under saksbehandlingen å to stilling til om lagmannsretten har gitt en begrunnelse som gjør det mulig å etterprøve om lovtolkningen er riktig, jfr. Rt. 1952 s. 1152 og 1986 s. 215. Dette gjelder selv om saksbehandlingen ikke er gjort til egen kjæremålsgrunn, jfr. § 403 annet ledd sammenholdt med §§ 383 annet ledd og § 384 annet ledd nr. 5.

Under saksbehandlingen hører ikke prøving av det faktum som lagmannsretten har lagt til grunn, jfr. Rt. 1995 s.1986. I spørsmål hvor partene ikke har fri rådighet kan det imidlertid være en saksbehandlingsfeil dersom retten ikke i tilstrekkelig grad har våket over sakens rette opplysning, sml. § 402. Også i andre tilfeller kan dette være en saksbehandlingsfeil, jfr. Rt. 1979 s. 216.

Schei Tvistemålsloven II s. 362 peker også på at det i helt spesielle tilfeller har blitt sett på som en saksbehandlingsfeil at lagmannsretten har lagt uriktig faktum til grunn, selv om dette ikke kan klandres lagmannsretten, sml Rt. 1995 s. 373 (straffesak). Kjæremålsutvalget må også kunne to hensyn til "vitterlige kjensgjerninger", jfr. § 186.

Jeg tilføyer at lærebokens behandling av kompetansen etter § 404 første ledd nr. 2 er meget summarisk-, og omtalen av kjæremålsinstansens alminnelige kompetanse hva saksbehandlingen angår (s. 598) tilfører heller ikke særlig. Videre inngående behandling bør derfor ikke kreves av kandidatene på dette punkt, men de med gode kunnskaper i prosess vil kunne få vist seg frem.

(3) At Kjæremålsutvalget hertil kan prøve lagmannsrettens "tolkning av lovforskrift" reiser to spørsmål som må behandles av kandidatene, men dessverre er det gjennomgående meget tynt på dette punkt. Svært mange kandidater later tit å fro at § 404 nr. 3 omfatter rettsanvendelsen som sådan.

Med uttrykket "lovforskrift" menes alle skrevne rettsregler, så som grunnlov, formell lov, provisorisk anordning og forskrift. Ikke bare enkeltstående bestemmelser, men også regler eller prinsipper som følger av "hele lovens system" omfattes, jfr. f.eks. Rt. 1954 s. 891, 1958 s. 891, 1959 s. 371,1981 s. 1195,1983 s. 1000, 1984 s. 1453, 1987 s. 1283,1989 s. 1143,1991 s. 1227 og 1994 s. 116. Stortingets skattevedtak regnes også som "lovforskrift", jfr. Rt. 1963 s. 308. Hov s. 589 utleder det motsatte av kjennelsen, og feil hos kandidatene på dette punkt må vet godtas.

Utenfor § 404 første ledd nr. 3 faller derimot sedvanerettslige regler - herunder prejudikatskapt rett -samt foreningsvedtekter, rettsforlik og standardavtaler, jfr. Rt. 1986 s. 308, 1986 s. 770, 1987 s. 238 og 1992 s. 1337. Også alminnelige rettsgrunnsetninger eller hevdvunne rettsprinsipper faller utenfor, sml. Rt. 1995 s. 189 (straffesak).

Rekkevidden hva gjelder folkerettslige regler kan være noe tvilsom. Regler som alene følger av folkerettslig sedvanerett faller formentlig utenfor, jfr. Rt. 1995 s. 187 (straffesak). Traktatbasert folkerett som er gift virkning i norsk rett må derimot være omfattet, jfr. Rt. 1951 s. 667 og 1985 s. 1444.

Med uttrykket "tolkning" siktes det til det abstrakte innhold i regelen, ikke den konkrete subsumsjon, dvs. anvendelsen av bestemmelsen på det angitte faktum, jfr. Rt. 1949 s. 583, 1963 s. 507, 1967 s. 1270, 1970 s. 1541, 1974 s. 1272, 1979 s. 366, 1980 s. 569,1985 s. 666 og 1986 s. 318. En forutsetning er at bestemmelsen har vært brukt i lagmannsretten, slik at det er en lovtolkning å prøve, jfr. Rt. 1990 s. 1897.

Det vil være en fordel om kandidatene i denne forbindelse får frem at grensen mellom tolkning og subsumsjon ikke alltid er like klar, særlig hvor den aktuelle regel nettopp legger opp til et mer helhetlig skjønn, jfr. f.eks. inhabilitetsregelen i dstl. § 108, sml. Rt. 1994 s. 303. Lignende f.eks. hva gjelder spørsmålet om en fristoversittelse er forsettlig, jfr. Rt. 1959 s. 374.

Schei Tvistemålsloven lI s. 364 peker på at avgjørende i grensetilfellene vil være om prøving i videre kjæremål vil virke rettsavklarende utover saken. Rettsenhetstanken står mao. i disse tilfeller mer i forgrunnen enn hensynet til partenes rettssikkerhet.

Dersom det videre kjæremål gjelder kjennelse som avviser en sak fordi den allerede er rettskraftig avgjort eller ikke hører under domstolene, foreligger det full kompetanse i henhold til § 404 første ledd nr. 1. Heri ligger at Kjæremålsutvalget kan prøve saksbehandlingen, lovanvendelsen og faktum.

Forskjellen fra det som ellers gjelder for videre kjæremål blir at også subsumsjon og bevisbedømmelse kan gjøres til kjæremålsgrunn. Når det foreligger full kompetanse i disse tilfeller er dette begrunnet i at avvisning på nevnte grunnlag betraktes som særlig viktige å overprøve ut fra et rettssikkerhetshensyn.

Kandidatene må angi nærmere når det foreligger full kompetanse etter denne bestemmelsen. Kompetansen gjelder kun dersom det er avsagt kjennelse om avvisning i lagmannsretten. Bestemmelsen kommer ikke til anvendelse hvor lagmannsretten etter kjæremål fremmer saken.

Alternativet "rettskraftig avgjort" skulle være greit, jfr. til illustrasjon Rt. 1959 s. 637 og 1976 s. 766. Noen videre utlegning om rettskraftsinstituttet hører ikke med her. Litispendens er ikke omfattet.

At saken er avvist fordi den ikke hører under domstolene omfatter flere forhold. For det første hvor saken er avvist fordi norske domstoler ikke har domsmyndighet, jfr. Rt. 1962 s. 634, 1972 s. 637,1980 s. 886 og 1987 s. 794. Det tilsvarende må gjelde dersom avvisning skjer under henvisning til selvdømmeklausul eller voldgiftsavtale.Det ledende synspunkt ved tolkningen av § 404 første ledd nr. 1 på dette punkt vil være om avvisningskjennelsen - om den blir stående - helt stenger for prøving av saken ved norske domstoler. Avvisning fordi saken f.eks. er reist ved feil verneting, faller derfor utenfor såfremt det står et annet norsk verneting til rådighet, jfr. Rt. 1992 s. 1346. Et annet eksempel kan være avvisning fordi lovbestemt mekling ikke har funnet sted, jfr. § 275, fordi stevningen er mangelfull, eller fordi søksmålsfrister er oversittet, jfr. Rt. 1992 s. 1213. I det siste tilfellet vil i og for seg domstolsadgangen være helt avskåret. Når dette likevel ikke omfattes av § 404 første ledd nr. 1 er årsaken at saksøker har hatt det i sin makt å få saken behandlet, men har forspilt denne gjennom passivitet. Dette står mao. i en annen stilling enn hvor domstolsadgangen er avskåret allerede i utgangspunktet.

Slik bestemmelsen lyder etter endring av 24. august 1990 vil Utvalget også ha full kompetanse dersom avvisning skjer fordi søksmålsbetingelsene i tvml. §§ 53 og 54 ikke er oppfylt. Det samme vil gjelde hvor avvisning skjer grunnet manglende partsevne, jfr. nærmere Ot.prp. nr. 50 (1989 -90) s. 23 første spalte og Rt. 1993 s. 361.

Også når det gjelder § 404 første ledd nr. 1 er det en god del svakt i besvarelsene. En del kandidater later til å mene at bestemmelsen omfatter alle tilfeller av avvisning, og enda flere unnlater å nevne eksempler på avvisningsgrunner som ikke dekkes.

I saker som gjelder "pressens kildevern" etter tvml. § 209a har også Utvalget full kompetanse.

Bestemmelsen fremstår som en noe underlig særordning og Hov s. 590 - 591 antar at den bare kan forklares "ut fra det stadige press presseorganisasjonene har lagt på de politiske myndigheter, for i minst mulig grad å være nødt til å røpe kildene for sine opplysninger". En illustrerende sak er Rt.1992 s. 39, sml. også Rt. 1986 s. 1245 og 1994 s. 407.

Dersom kjæremålsgrunnene i sin helhet ligger utenfor det Utvalget kan prøve ved videre kjæremål, skal kjæremålet avvises, jfr. Rt. 1967 s. 1131, 1967 s. 1136, 1977 s. 363 og 1987 s. 923. I praksis vil imidlertid kjæremålsgrunnene ofte dels ligge innenfor og dels utenfor kompetansen. Kjæremålsutvalget prøver i slike tilfeller kjæremålet så langt kompetansen rekker.

Foreligger ingen feil, forkastes kjæremålet. Foreligger det derimot feil som tillegges virkning, oppheves den påkjærte avgjørelse, jfr. § 403 annet ledd sammenholdt med § 385 første ledd og §§ 386 - 387. I alle tilfeller treffes avgjørelsen ved kjennelse, jfr. § 403 første ledd og § 137 annet ledd, jfr. også avvisningsregelen i § 404 annet ledd.