Universitetet i Bergen og Universitet i Tromsø
De juridiske fakultet
Cand. Jur. Eksamen våren 1999
Teoretisk oppgave nummer 4, torsdag 29. april 1999
Domstolenes rettsskapende
virksomhet
Pensum:
Studieordningen 1997 -Bergen:
Eksamenskrav: Grundig kjennskap til den juridiske metodelære, med hovudvekt på problemstillingar knytt til den offentlege rett og internasjonal rett. Tilrådd litteratur: Torstein Eckhoff Rettskildelære, 4. utg. ved Jan E. Helgesen (Oslo 1997)
Studieordningen 1984 -Bergen:
Eksamenskrav: Grundig kjennskap til rettskjeldene, til vilkår for relevans og vekt og elles om innbyrdes motsetnad eller samverknad mellom rettskjelder under avgjerda av konkrete rettsspørsmål på ulike område. Tilrådd litteratur: Torstein Eckhoff Rettskildelære, 3. utg. - Boken er senere kommet i ny utgave. Denne anbefales, men det kreves ikke positive kunnskaper i det som er nytt.
Gammel modell - Tromsø:
Det opereres ikke med eksamenskrav.
Pensum:
Torstein Eckhoff: Rettskildelære, 4. utg. ved Jan E. Helgesen (Oslo 1997)
Ny modell - Tromsø:
Har ikke denne eksamensdagen.
Pensumdekningen må anses å være god uansett modell. Kapittel 8 i Eckhoffs bok omhandler 'Domstolenes rettsskapende virksomhet', og kapitlet er på ca 20 sider (189210). Jeg kjenner ikke til hvordan undervisningen har vært.
Mange kandidater har lest Boe. Dette er etter hva jeg kjenner til pensum på 1. avdeling juss. Flere av disse har trolig ikke lest Eckhoff som nå er pensum. Dette vises gjennom en del henvisninger til for eksempel at 'prejudikatslæren virker bakover i tid, mens domstolenes rettsskapende virksomhet virker fremover i tid', og at 'for å fravike et prejudikat kreves plenumsbehandling jf plenumsloven'. Dette er vanlige uttrykksmåter på 1. avdeling juss, og skyldes følgende formuleringer hos Boe, side 246-247: "Du må da se bakover og spørre: Hvilken virkning skal dom nr. 1 ha for din rettsanvendelse? ... Når saken derimot gjelder domstolenes rettsskapende virksomhet, bør du sette deg i stedet til dommeren i sak nr. 1, se framover og spør: Kan og skal dommen brøyte nye veier?"- side 254: "For å unngå at Høyesterett kommer til ett resultat en gang og et annet resultat en annen gang, gir plenumsloven ... anvisning på en prosedyre som skal avklare Høyesteretts syn, ... Prosedyren er å la rettsspørsmålet behandles av samtlige dommere i Høyesterett ..."
I utgangspunktet må det godtas at studenter benytter andre forfatteres enn `pensumforfatterens' syn, men etter min mening gjør de fleste kandidater dette med lite hell. For det første er Boe's bok en innføringsbok, som av pedagogiske grunner er gjort litt enklere enn for eksempel Eckhoff. Pensumkravet på 4. avdeling er "Grundig kjennskap", og således må det forventes at kandidatene har lært noe mer i løpet av 6 års studium enn etter 1 års studium. Det må derfor kreves kunnskap om noe mer enn det som står i Boe's bok.
De som angriper oppgaven på 'Boe-isk' måte får dessuten som regel en overvekt av prejudikatslæren i sin besvarelse. Dette blir ofte bom på oppgaven, og trekk i karakteren skyldes ikke derfor først og fremst at de bygger på et annet syn enn det som fremgår av pensum, men at de bommer på oppgaven.
Innhold:
Generelt: Oppgaven gir den gode kandidat muligheter. I løpet av et langt jusstudium bør enhver kandidat kjenne til en rekke områder hvor domstolenes rettsskapende virksomhet har betydning. Hvilke områder den enkelte kandidat ønsker å fokusere på, bør ikke være avgjørende. Det interessante er vinklingen i forhold til oppgavetekstens ordlyd.
Disponering:
De fleste vil trolig følge disponeringen til Eckhoff:
I. Hvordan domstolene skaper ny rett
II. Samspillet mellom lovgivning og rettspraksis
III. Forskjeller mellom domstolenes og lovgivernes rettsskapende virksomhet
IV. Oppfatninger om og innstillinger til domstolenes rettsskapende virksomhet
Veldig mange kandidater skriver dessverre bare om romertall I. Siden dette stort sett gjøres med hell, inklusive mange henvisninger til rettspraksis medfører det ikke stryk, men karakteren må nødvendigvis bli dårlig ettersom flere sentrale sider ved oppgaven utelates. Jeg vil anta at de kandidater som gjør denne 'feilen' bør få en karakter på 3tallet. Dersom en kandidat ikke skriver bra om dette, og i tillegg utelater romertall II, III og IV bør kandidaten etter min mening stryke. Jeg har foreløpig ikke kommet over noen kandidater av den siste kategorien, men det er dessverre en del kandidater som havner i den første.
Noen kandidater velger alternative disposisjonsmåter med hell. (Mange kandidater har dessverre ingen klar disposisjon overhode). Jeg bringer to eksempler på heldige disposisjoner her:
Alternativ 1:
Alternativ 2:
I. Hvordan dannes domstolsskapt rett
II. Hvilke forfatningsrettslige konsekvenser har domstolenes rettsskapning?
III. Blir rettssikkerheten varetatt når domstolene skaper rett?
1. Etter min mening bør kandidatene påpeke hva som er domstolenes primære rolle - at de skal avgjøre enkeltsaker. Herunder kan det være hensiktsmessig å påpeke betydningen av maktfordelingsprinsippet, iallfall teoretisk sett, samt gjeme noe om den reelle betydningen. De aller fleste kandidaten har fått med noen linjer om maktfordelingsprinsippet. Relativt mange har også en henvisning til Grl § 88 hvoretter tolkningen blir at domstolene ikke kan la være å to standpunkt selv om det ikke foreligger en lov.
Et greit steg videre kan være at domstolenes avgjørelser ikke bare tillegges den rettskraftsvirkning som de strengt tatt er ment å skulle ha, men at de også tillegges en rettskildemessig betydning. Fordi avgjørelser har en slik betydning, skaper domstolene rett. Denne sammenhengen mellom rettspraksis som rettskildefaktor, og domstolenes rettsskapende virksomhet vil være viktig å få frem for de kandidater som skal få god uttelling. Mange kandidater skriver langt om prejudikatslæren. Dessverre greier de færreste å knytte dette ordentlig opp mot domstolenes rettsskapende virksomhet, og drøftelsene bærer derfor preg av å være 'skutt med hagle' hvoretter noe treffer, og noe blir bom på oppgaven.
En annen vinkling, som enkelte kandidater trolig vil foreta, er å fremheve betydningen av såkalte rettstomme rom. Her er domstolene 'nødt' til å skape rett. Etter å ha lest besvarelsene har jeg sett at de aller fleste har med noe om rettstomme rom. Her nevnes gjerne Aarsdommen og dommen om to mistenkelige personer som standardeksemplene. Mange har også med noe om legalitetsprinsippet betydning på 'rettstomme rom'. Herunder nevnes ofte telefonsjikanedommen. Denne brukes med variabelt hell av kandidatene. Noen evner å si at legalitetsprinsippet setter skranker for domstolenes rettsskapende virksomhet, og illustrerer dette ved hjelp av telefonsjikanedommen. Dette blir etter min mening godt og fornuftig. Andre sier dessverre at dette er et eksempel på domstolenes rettsskapende virksomhet ettersom lovgiver fulgte opp domstolenes uttalelse om at dette var 'straffverdig'.
Denne siste vinklingen blir etter min mening særdeles lite heldig, og illustrerer manglende forståelse for essensen i oppgaven.
Gradvise endinger over tid / mindre endringer / presiseringer etc. behandles på ulik måte. Noen definerer presiserende tolking for å falle utenfor domstolenes rettsskapende virksomhet, mens andre definerer det inn under oppgavens ordlyd. Begge tolkinger må etter min mening godtas. Derimot er jeg ikke like tilbøyelig til å godta at en ny dom som er identisk med en tidligere er rettsskapende. Dette heves av flere kandidater, under henvisning til at retten da blir 'sterkere'. Dette er etter min mening en sammenblanding av vektlegging av rettspraksis på den ene side, og domstolenes rettsskapende virksomhet på den annen. I forbindelse med gradvise endringer over tid, er det enkelte kandidater som påstår mer eller mindre direkte at dette skyldes en bevisst spekulering fra domstolenes side hvoretter domstolene (for å få aksept for sitt syn) endrer jussen gradvis. Dette synes jeg er å gå for langt. Domstolene tar jo stilling til den enkelte sak, og da tror jeg ikke at dommerne tenker: Dersom vi trekker grensene ytterligere nå, så vil vi kunne trekke de så langt vi ønsker når vi far en ny sak . . . Derimot er det andre kandidater som evner å si at gradvise endringer ofte skyldes at samfunnet endrer seg gradvis. Dette er en mye heldigere vinkling.
II. Samspillet mellom lovgivning og rettspraksis er også interessant. Det kan her diskuteres om domstolene skaper rett, eller om lovgiver gjør det. Når lovgiver kodifiserer 'ulovfestet rett', skaper de da rett, eller er det domstolene som har gjort det? Kandidatene bør her skille mellom ulike situasjoner, slik som: - først lovgivning, så utdyping / endring / presisering - først et problem, så rettspraksis, så lovgivning - først et problem, så rettspraksis, så lovgivning, så rettspraksis, så lovgivning - først et problem som rettspraksis henviser videre til lovgiver, så lovgivning
Bare noen få kandidater ser på ulike situasjoner på den måten som jeg her har skissert, men de som gjør det gjør det stort sett med stort hell. Skuffende mange utelater helt eller delvis forholdet mellom lovgiver og domstoler. Noen nevner dette i en bisetning, men bevisst er det nesten ingen som går inn på dette.
III. Forskjeller mellom domstolenes og lovgivernes rettsskapende virksomhet bør det 'funderes' noe over. Herunder kan det være hensiktsmessig å påpeke områder hvor domstolene har 'unnlatt' å skape ny rett, slik som for samboere (som domstolene i stor grad mener er et lovgivningsspørsmål), og for strafferett (som etter legalitetsprinsippet ikke fritt kan skapes av domstolene). Det kan også fokuseres på vagheten eller presisjonsnivået på domstolsskapt rett kontra lovbasert rett. Den rettskildemessige betydningen av domstolsskapt rett kontra lovtekster kan også problematiseres. Er det for eksempel lettere å fravike domstolsskapt rett?
En del kandidater evner å si noe fornuftig her. Samboereksamplet er nevnt av flere, og noen har oppsummert at 'politisk betente spørsmål' viker domstolene ofte tilbake for å avgjøre. Videre at 'individuelle rettigheter' ofte kan tilkjennes på bekostning av lovtekst etc, og at 'grunnlovsbeskyttelse' oftere foranlediger 'rettsskaping' hos Høyesterett. Menneskerettighetsvem, rettslige standarder og rene juridiske spørsmål trekkes også frem. Forsøk på slike slutninger bør belønnes.
IV. Synet på domstolenes rettsskapende virksomhet bør etter min mening nevnes. Enkelt mener at domstolene ikke skaper rett, de konstaterer allerede gjeldende rett. I Eckhoffs bok nevnes mange navn, og det kan etter min mening ikke kreves at kandidatene husker navnene på alle enkeltpersoner som har ulike syn. Derimot bør det kunne kreves at de kjenner til ulike synspunkter.
Dette siste utelates totalt i nesten alle besvarelser. I allfall en kandidat forsøkte seg på en definisjon på rettsskapning -som ikke kunne utledes / konstateres på forhånd. Et slikt forsøk er godt, og beveger seg inn i diskusjonen/ kan forklare aksepten.
Kandidatene bør bruke henvisning til rettspraksis for å illustrere og dokumentere sine synspunktet i denne oppgaven. De fleste kandidater bruker også mange dommer. Dessverre blir disse i liten grad knyttet opp mot oppgaven, og de brukes utelukkende til illustrasjon på at domstolene skaper rett. (Eventuelt på rettskildelæren som metode, noe som etter min mening faller utenfor oppgaven).
Noen særtilfeller:
Flere benytter prejudikatslæren som 'hjemmel for' domstolenes rettsskapende virksomhet. Selv om disse henger nært sammen, synes jeg at denne vinklingen ofte blir uheldig og gal.
Mange setter likhetstegn mellom 'ulovfestet rett' og 'domstolenes rettsskapende virksomhet'. Etter min mening er dette to forskjellige oppgaver, og en slik vinkling blir derfor ikke heldig. Domstolsskapt rett vil ofte være ulovfestet rett, men kan også være kodifisert. Videre vil ofte ulovfestet rett være domstolsskapt, men unntak finnes blant annet gjennom sedvanedannelser utenfor domstolene.
Noen avgrenser oppgaven til bare å gjelde Høyesterett. Dette synes mest fornuftig. Noen tar med alt, inklusive forliksrådene (med henvisning til domstolsloven § 1), og dette blir etter min mening uheldig. Atter andre benytter 4 spalter på å avgrense oppgaven til Høyesterett, heller ikke det er særlig heldig etter min mening.
Noen få går inn på Grl § 97 og spør om det ikke er i strid med denne å akseptere at domstolene skaper rett. I forhold til denne sier man at domstolene 'konstaterer rett' ut i fra de foreliggende tilfellene. Dette er ok. Andre sier at Grl § 97 bare gjelder for lovgiver og ikke for domstoler. Det kan ikke være et holdbart synspunkt etter min mening.
Noen bruker tid på hensyn for og imot domstolenes rettsskapende virksomhet. Dette blir ofte bra. Her kan nevnes: behovet for rask avgjørelse, myndighet til å avgjøre, fornuftig arbeidsdeling, nødvendig utfylling, god kunnskap, treg lovgiver som for-argumenter, og demokratibetraktninger, rettssikkerhet og forutberegnelighet som de viktigste motargumentene.
En kandidat nevner internasjonale domstoler. Dette kunne gitt noe fornuftig dersom kandidaten hadde fokusert på den rettsskapningen som skjer hos slike domstoler.
Karakterer: Oppgaven gir gode muligheter for den flinke kandidat. Her kan det trekkes inn kunnskaper fra prosessretten, statsretten og rettskildelære. I tillegg kan eksempler fra nær sagt alle fag man har vært igjennom trekkes inn. Dessverre er der får eller ingen kandidater som evner å utnytte disse mulighetene.
For å få bestått bør kandidaten etter min mening evne å skrive noe fornuftig som 'beviser' at domstolene skaper rett. Dette gir 'inngangsbilletten' til 3-tallet. For å komme ned på 2-tallet bør det kreves at oppgaven iallfall vinkles inn mot domstolenes rettsskapende funksjon sett i forhold til lovgiver. De som skal ha laud bør også evne å enten ha med hensyn for og imot, eller skrive bra om forholdet / forskjeller mellom domstolsskapt rett og lovgiverbasert rett, eller problematisere litt omkring det rettskildemessige hvordan kan rett skapes når man følger en bestemt metode; er ikke retten der da? For å få en god laud (2.40-2.55) må flere av de forannevnte argumenter kombineres. For eksempel skrives det om hvordan domstolene skaper rett, noe om forholdet mellom storting og lovgiver samt enten veldig bra om hensynene, problematisering rundt Grl § 97, eller for eksempel noen rettskildemessige problematiseringer. Felles er at kandidaten for å få denne karakter må vise selvstendig resonnement og tankegang. For å få toppkarakterer bør det etter min mening kreves en god systematikk (de fleste besvarelser som jeg har rettet har ingen systematikk), en god forståelse, selvstendig resonnement, innsikt i ulike teoretiske oppfatninger og lignende.
Mitt inntrykk så langt er at det er veldig få strykkandidater. De fleste kan noe om dette temaet. Derimot havner mange i området 2.70-2.90. Det kan være vanskelig å skille kandidatene fordi få evner å selv si hva de gjør. Det blir bare masse stoff uten systematikk, oversikt eller forklaringer. Jeg har vært borti et par kandidater som har fått karakterer på 2.50-tallet, men noe ordentlig bra har jeg ikke kommet over.
Tromsø den 17. mai 99