Er rettskildelæren læren om tilblivelseshistoriene til de rettslige standpunkter eller til de rettslige begrunnelser?

Hvordan bør vi fortolke den gjeldende lære om rettspraktiseringen og rettstenkningen - den såkalte rettskildelæren? Bør rettskildelæren primært betraktes som læren om hvordan de såkalte rettsanvenderne (og rettstenkerne) kommer frem til rettslig sett akseptable eller (helst) fremragende standpunkter, eller bør rettskildelæren heller betraktes som læren om hvordan de belegger allerede gitte standpunkter med akseptable eller fremragende rettslige begrunnelser? I den førstnevnte skikkelsen fremtrer rettskildelæren som en særegen juristpsykologi, som beskriver hva som styrer jurister eller er determinerende for dem når de tar standpunkt til juridiske spørsmål. I den sistnevnte skikkelsen blir den en lære om utarbeidelse, utforming og presentasjon av rettslige begrunnelser - en særegen juridisk retorikk.

Spørsmålene som er stilt foran rører ved små flik av noen mer generelle spørsmål om rettspraktiseringens og rettstenkningens natur og struktur. Ofte er slike generelle problemstillinger presisert i spørsmål som hvorvidt juss bør betraktes som en vitenskap, en praksisologi, en form for politikk, en form for samfunnspragmatikk eller en form for noe annet.

Her er ikke anliggendet å forsøke å besvare hvorvidt rettskildelærens sanne, egentlige eller innerste vesen er relatert til å finne standpunkter eller å skape begrunnelser. Ei heller er anliggendet ellers å finne frem til jussens sanne, egentlige eller innerste natur. Derimot er det et anliggende å skissere en mulig utvidelse av det rettslige analysefeltet. Jeg mener at den gjeldende rettskildelæren er noe snever i sine utsnitt ved beskrivelser av rettspraktiseringen og rettstenkningen. For meg fremtrer en rekke trekk å være underforståtte og implisitte. De underforståtte og implisitte trekkene kan gjøre rettspraktisering og rettstenkning vanskelig for den som ikke er innforlivet i den juridiske kult eller de juridiske kulter. En del av dette synes å bunne i at rettskildelæren fremstår som en «thin description» etter den engelske filosofen Ryles terminologi, og som jeg her vil oversette til sneversynt beskrivelse. Jeg mener at det utsnitt av den juridiske virkelighet som analyseres, de rettslige begrunnelser, blir for snevert. Håpet med prosjektet er at det ved den skisserte utvidelse av analysefeltet oppnås en større grad av «thick description» eller vidsynt beskrivelse i rettsteorien, og at dette i sin tur bidrar til utvidet og øket forståelse av rettspraktisering og rettstenkning.

I forhold til spørsmålet hvorvidt rettskildelæren har den ene eller den andre skikkelse eller rettstenkningens natur er av den ene eller av den andre art, er dette således en subsidiær drøftelse. Min problemstilling tar utgangspunkt i at juss betraktes som retorikk. Arbeidets hovedspørsmål er hva jussens retoriske «verktøy» og strategier i så fall består i.

Dette reiser spørsmålet hva vi jurister gjør for å lage akseptable eller fremragende rettslige begrunnelser. I rettskildelæren synes man å betone at vi bygger juridiske resonnementer utelukkende på juridisk relevante argumenter, trekker slutninger utelukkende ut fra juridiske slutningsprinsipper og i tilfeller av motstrid veier dem med vår utelukkende juridiske vekt. Hvis dette er hele historien synes jeg at den er en sneversynt beskrivelse.

Jeg vil her rette oppmerksomheten mot at vi jurister også gjør mye annet. Disse andre tingene ligger mer implisitt, og synes å ha unndratt seg oppmerksomhet. Noen eksempler kan nevnes her. Presentasjonen av juridiske resonnementer følger en egen form for dramaturgisk organisering, som vi kaller for disposisjon. Juridiske resonnementer blir presentert i en egen form for sakprosa - en juridisk sakprosa. Den har en rekke karaktertrekk. Ett av dem synes å være en særdeles nøktern språkføring. Ved å «zoome» ut bildet, og forsøke å skissere beskrivelser og foreta fortolkninger også av disse andre tingene, er håpet at vi får større grad av vidsynt beskrivelse.

Prosjektets tese går ut på at minst fem forhold i et samspill har betydning for utarbeidelse og presentasjon av juridiske begrunnelser. For det første har det betydning hvem det er som begrunner. Når Høyesterett begrunner et standpunkt er det noe annet enn når herredsretten gjør det. Dette synes blant annet å reise spørsmålet om juristenes interne sosiologi. For det annet har det betydning hva begrunnelsens innhold er. Dette er inngående behandlet i rettskildelæren, og reiser spørsmålet hva juridisk kunnskap er, (juridisk epistemologi), hvordan man finner frem til det juridiske og eventuelt avveier motstrid (juridisk metodologi). For det tredje har begrunnelsens form betydning. Verken disposisjon eller stil antas å være tilfeldige i juridiske begrunnelser. Her reiser blant annet spørsmålet om juridiske tekster som litterær sjanger. For det fjerde har begrunnelsens kulturelle og situasjonelle kontekst betydning. Den kulturelle kontekstens betydning aktualiseres eksempelvis i samerettslige spørsmål. Samenes kultur er en muntlig kultur, mens den norske rettstenkningen tenderer til å ville forankre juridiske begrunnelser i en fortolkning av tekster eller skrevne kilder. Den situasjonelle kontekstens betydning ble ganske synlig under rettsoppgjøret etter krigen. Ettersom sinnet etter okkupasjonen avtok, ble de som ble dømt for landssvik sett på med mildere øyne. For det femte antas begrunnelsens adressat å ha betydning. En student som går opp til eksamen, og har sensor som adressat har en situasjon, som er forskjellig fra en domstol som avsier en dom og har sakens parter som adressater.

Jeg kommer ikke til å basere analysen på noen enkeltteori, men bruke elementer fra flere teorier. Jeg bruker den klassiske retorikkens analyse- og begrepsapparat, som et hovedelement i analysen. Supplerende elementer skal jeg blant annet hente fra juridisk metodelære, rettsfilosofi, rettssosiologi, alminnelig antropologi, rettsantropologi og kommunikasjonsteori.