Den 24. Oktober 1997 – 17 dager etter at hans Majestet kong Harald V hadde vært i Sametinget, og i sin åpningstale beklaget "den urett den norske stat tidligere har påført det samiske folk gjennom en hard fornorskningspolitikk" - kom den tredje statsmakt med en uttalelse som berørte samene. Høyesterett avsa dom i den såkalte Aursundsaken (Rt.1997 s.1608).²

Bedømmelseskomiteen har gitt meg som oppgitt emne å si noe om denne saken i et rettsteoretisk og folkerettslig perspektiv.³ Oppgaven kan fortolkes på flere måter. Det kunne være en invitasjon til å være rettsteoretisk og folkerettslig revisor, og komme med en revisjonsrapport over Høyesteretts rettsteoretiske og folkerettslige bokførsel. Det kunne være en anledning til å avsi dom over Høyesterett eller endog utforme en anke til Vårherre. Ettersom komiteen har funnet avhandlingen min "Juss som Retorikk" verdig for et offentlig forsvar, velger jeg imidlertid å fortolke oppgaven som en invitasjon til å kommentere dommen med utgangspunkt i det forslag til rettsteori som er presentert der.⁴ De folkerettslige spørsmål er ikke berørt i dommen. Det er derfor begrenset hva en folkerettslig kommentar vil kunne gå ut på. Jeg skal imidlertid også komme med noen korte kommentarer med utgangspunkt i ILO konvensjon 169 av 1989. Før jeg gjør det, vil jeg gi en kort presentasjon av saken. Til sist vil jeg gi en mer oppsummerende rettspolitisk kommentar.

2. Aursundsaken

Tvisten gjaldt retten til reinbeite i et område som ligger i Riast Hyllingen reinbeitedistrikt i Sør Trøndelag i Norge. En rekke bønder og grunneiere hadde saksøkt reinbeitedistriktet, som er et av de tradisjonelt sydligste samiske samfunn. Spørsmålet for Høyesterett var om bøndene og grunneierne hadde rett til å nekte reineierne å oppholde seg med reinen sin på det omtvistede området, om reineierne hadde rett til beite og flytteleie – praktisk talt utøve reindrift – i Aursund. To spørsmål var avgjørende. For det første hvorvidt en 100 år gammel dom hadde rettskraftvirkning på tvisten, ettersom den gamle dommen gjaldt det vesentligste av området.⁵ For det andre hvorvidt det forelå en rett til å drive reindrift på grunnlag av såkalt alders tids bruk.

Høyesterett konkluderte med at reinbeite innenfor det omtvistede området var uberettiget. En av dommerne dissenterte. Flertallet på fire dommere vek tilbake fra å avgjøre tvisten på grunnlag av reglene om rettskraft, men konkluderte på grunnlag av høyesterettsdommen fra 1897 at reinsamene ikke kunne påberope seg alders tids bruk som rettslig grunnlag for fortsatt beite i Aursund.

Dommen vakte negative reaksjoner fra en rekke hold. I et enstemmig plenumsvedtak uttalte Sametinget seg den 27.11.97 i sterke ordelag mot Høyesterettsavgjørelsen.⁶ Dagen før kom også Reindriftsstyret, som er reindriftens øverste forvaltningsorgan med en tilsvarende uttalelse.⁷ Det norske Kirkerådet uttalte seg kritisk til dommen under Kirkemøtet i 1997, og kritikken ble utdypet av Samisk Kirkeråd i september 1998.⁸ Fra juridisk teori har professor Jens Edvin A. Skoghøy og professor Kirsti Strøm Bull også uttalt seg kritiske til avgjørelsen.⁹

3…fra ett rettsteoretisk perspektiv…

Som nevnt var to rettslige spørsmål sentrale. Det ene spørsmålet gjaldt hvorvidt den dommen avsagt av Høyesterett i 1897 skulle gis rettskraft for den tvisten som var oppe i 1997. Prosessrettslig har spørsmålet en del interesse, og er kommentert av blant andre Skoghøy 1998.¹⁰ Ettersom en prøveforelesning er en offentlig hendelse, antar jeg at spørsmålet om rettskraft ikke har tilstrekkelig almen interesse til at vi skal bruke tiden vår på den her. Jeg vil derfor ikke kommentere den siden av saken.

Tilbake står spørsmålet om Høyesteretts tolkning av hvorvidt det forelå alders tids bruk for reindriftssamene. I jussen er vi vante til å trekke et skille mellom faktum og juss. Under bevisvurderingen tar vi standpunkt til hvor sannsynlig et faktisk forhold er eller ikke er. Under rettsanvendelsen tar vi standpunkt til hvorvidt et gitt faktisk forhold kommer inn under en rettsregel eller ikke. Vi har altså et skille mellom bevisvurdering og rettsanvendelse, og følgelig har vi antagelig et skille mellom bevisteori og rettsteori.¹¹

Når vi står overfor saker om alders tids bruk – er skillet uansett nokså flytende. Vi står overfor spørsmål om en ting (i praksis oftest et geografisk område) er blitt brukt på gitte måter og om hvorvidt denne bruken er uttrykk for en gitt rettslig holdning.¹² Hvorvidt vi skulle kalt dette for bevisvurdering eller rettsanvendelse blir ofte en smakssak.

Jeg har bebudet at jeg i min kommentar av dommen kommer til å forsøke og anvende det forslag til rettsteori som jeg har lansert i "Juss som Retorikk". I forslaget mener jeg at enhver "rettskilde" bør være gjenstand for minst fem forskjellige systematiske lesninger.¹³ Jeg velger å bruke den korte tiden vi her har til rådighet til å gå gjennom én lesning, og det vil være den kulturelle og situasjonelle kontekstens betydning for rettsanvendelse og bevisbedømmelse.

Min påstand hviler på en antagelse om at gjeldende rettsteori har et uavklart forhold både til den kulturelle konteksten og den situasjonelle konteksten. Tesen min er at begge er betydningsbærende, og kan gjøres til gjenstand både for lesning og fortolkning. Jeg har foreslått et nytt metodepolitisk programpunkt. Forslaget går ut på at gjeldende rettsteori bør inkorporere en norm i den juridiske metoden, som tilsier at et rettskildemateriale også bør vurderes ut fra både hvilken kulturell og situasjonell kontekst det aktuelle materialet stammer fra.

Allerede omtalen av reindriften viser at Aursundsaken er et interessant "case" i forhold til begge disse poenger. Reindriften omtales konsekvent som en næring – ikke som en vesentlig bærer av samisk kultur. Underforstått bør reindriften derfor vurderes på linje med næringer flest. Dermed er kulturaspektet er usynligjørt. I hvert fall er det sterkt underkommunisert.

Tesen om at den kulturelle konteksten er bærer av betydning tar utgangspunkt i den observasjon at hva som regnes som relevant rettslig informasjon, hvilken fortolkningslogikk som bør gjelde og hvordan rettslige resonnementer kommer til uttrykk vil variere fra kultur til kultur. Således vil dette også vise seg i forskjeller mellom den samiske og den norske kulturen. Den norske rettskulturen i vår tid er en tekstbasert kultur, som baserer sine fortolkninger på deduktiv logikk og som uttrykker sine rettslige resonnementer gjennom nye tekster, eksempelvis gjennom domstekster. Den samiske rettskulturen har derimot basert seg på muntlige kilder og praksiser. Antagelig bør dens kilder fortolkes ved hjelp av narrativ logikk. Og tradisjonelt har slike resonnementer kommet ut som nye beretninger og praksiser.

Betydningen av den kulturelle konteksten viser seg i Aursundsaken på to måter. For det første er det verdt å merke seg 1897-dommens karakteristikker av de samiske vitnenes forklaringer;

Personlig kjenner jeg meg igjen i erfaringer fra min tid som praktiserende advokat. Møtet mellom det samiske vitnet og den norske domstol pleide å være et lite mareritt. De samiske uttrykksmåter er ofte nokså indirekte utformet. Eksempelvis kunne det komme et spørsmål fra dommeren om en gitt person hadde vært på et gitt sted til et gitt tidspunkt. Det hendte ikke sjeldent at det samiske vitnet svarte: det var noen personer der. For en samisktalende betyr svaret: ja vedkommende person var på det aktuelle stedet til det gitte tidspunktet. For mennesker som ikke kan samisk fremstår svaret derimot som nokså vagt og implisitt, og retten brukte å ta slike forklaringer som vage og ubestemte. Ettersom det var retten praktisk talt alltid var bemannet av norskspråklige dommere som knapt visste noe om samisk, ble det rettens norske forståelser som gjaldt.

For det andre viser betydningen av den kulturelle kontekst seg som spørsmålet om erverv ved alders tids bruk. Skal erverv av rettigheter med grunnlag i alders tids bruk alene kunne skje i henhold til norsk rettsoppfatning – slik den er utviklet i norsk tingsrettsteori, som i sin tur tar utgangspunkt i det norske bondesamfunnet? Eller skal også samisk rettsoppfatning kunne danne grunnlag for slikt erverv? Flertallets kommentar til disse spørsmål er at det:

Dette kan gi opphav til spørsmålet om dommen er en avvisning en bloc av all fremtidig samerettslig argumentasjon. Med samerettslig argumentasjon forstår jeg her argumentasjon basert på en erkjennelse av at kulturelle forskjeller mellom den samiske kulturen og den norske er et faktum på mange livsområder, og at i visse tilfeller vil disse kulturelle forskjeller innebære at andre løsninger enn ellers i den norske x- eller y-retten er å foretrekke. Høyesterett uttaler seg nokså reservasjonsløst i dette spørsmålet. Personlig vil jeg ikke råde noen til å risikere nye kr. 255.307 (+ egne saksomkostningskroner) for å få avklart om det bare er norsk tingsrett som er så ukrenkelig i sitt møte med reindriften, eller om sameretten i sin helhet står for fall i sitt møte med Norges Høyesterett.

Tesen om at den situasjonelle konteksten har betydning tar utgangspunkt i at rettsamfunnets syn på visse spørsmål vil kunne variere over tid. Johs Andenæs' påpekning av at forståelsene hva som er utuktig skrift i straffelovens pornografibestemmelse i lovens § 211 vil variere over tid er velkjent i rettsteorien.¹⁶ Min tese er at dette trekket er mye mer generelt og at den situasjonelle konteksten vil ha en mye bredere betydning enn bare hvordan vi bør forstå enkeltuttrykk i lovtekster.

Også Høyesteretts flertall har i 1997-dommen trukket en konsekvens av den situasjonelle kontekstens betydning. De har påpekt at retten i 1897 dommen var vesentlig nærmere bevismaterialet i tid. På dette punkt støtter Høyesterett seg til et begrep om nærhet til bevisene. Imidlertid kommer retten i skade for å redusere det til kun å bli et spørsmål om nærhet i tid. Det kan stilles atskillige spørsmål ved hvorvidt bevisene hadde den nødvendige nærhet i andre henseender. Forelå det en betryggende nærhet i språk og kommunikasjonslogikk?

Aursundsaken kan også tjene som et eksempel på at den kulturelle konteksten i visse tilfeller kan være i et nært samspill med den situasjonelle konteksten. Den situasjonelle kontekstens betydning viser seg først og fremst ved to forhold. For det første var den samiske kulturen vurdert som mindreverdig i forhold til den norske kulturen for 100 år siden.¹⁷ Som jeg nedenfor ved noen eksempler skal vise, var det en erklært målsetning at den samiske kulturen sto for fall og at restene skulle utryddes. I dag derimot blir den samiske kulturen vurdert som likeverdig med den norske. Fra slutten av 1980 årene er det til og med en erklært politikk at den samiske kulturen skal bevares og videreutvikles.¹⁸ For det andre er det en kjennsgjerning at Norge som samfunn var mye mindre egalitært på den tiden enn det er nå. Det var mye større forskjell på høy og lav. I tillegg var de samiske vitnene samiskspråklige, og antagelig var brorparten av dem verken lese- eller skrivekyndige.

For å ta det siste først, er det grunn til å spørre om de samiske vitnene fikk forklare seg på samisk. Hvem fungerte i så fall som tolkene deres? Hvilke kunnskaper hadde tolkene i samisk? Hvis samene derimot ikke fikk forklare seg på samisk, hvor gode var kunnskapene deres i norsk? Kunne de redegjøre for seg? Hvilken bruk som var gjort av områdene var kompliserte spørsmål, og de fordrer et visst minstenivå i norskspråklig kompetanse. Oppfylte de samiske vitnene et slikt minstenivå? Dette forteller saksdokumentene intet om. Høyesterett burde ikke unnlatt å stille disse spørsmålene.

De samiske vitnenes språkferdigheter (eller mangler i så måte) er en ting. Det er imidlertid også betimelig å stille spørsmål ved om det ellers kunne være grunn til å tvile på om retten i 1897 gjorde en bevisvurdering og rettsanvendelse som i 1997 ganske enkelt bør kunne konfirmeres som forsvarlig. Når det gjelder forskjellen i det norske samfunnssynet på den samiske kulturen, antar jeg at det er konsensus om at den samiske kulturen ikke er mindreverdig, og at det ikke er en uttalt målsetning at den bør utryddes. Når vi i dag skal vurdere 1897-dommens rettskaffenhet, antar jeg følgelig at i den utstrekning i dommen var motivert av datidens – til dels rasistiske – syn på samer, skal vi kunne være trygg på at dommen ikke vil bli lagt til grunn. Dette foranlediger to spørsmål, for det første om det er grunn til å reise tvil om rettens vurderinger i 1897 var korrekte. Mer presist blir spørsmålet om dommerne i 1897-dommen på en skjev måte og til ulempe for den samiske siden i saken var forutintatte i sin bevisvurdering og rettsanvendelse. Hvis det er grunn til å reise tvil, blir det for det andre et spørsmål om hvem slik tvil eventuelt bør komme til gode – 1897-dommen eller det nye grunnsynet for norsk samepolitikk.

De springende punkter i 1897-saken var:

• I hvilken utstrekning den samiske reindrift hadde vært i de omtvistede områdene i tilstekkelig lang tid?
• I hvilken utstrekning den samiske reindrift hadde vært i de omtvistede områdene med tilstrekkelig intensitet?
• (Og antagelig også) om datidens reindrift var en aktivitet som nøt godt av rettsbeskyttelse, og dermed kunne tenkes å nyte godt av erverv på grunnlag av alders tids bruk?

Disse spørsmålene ble i saken belyst ved følgende kilder:

• Parts- og vitneforklaringer fra henholdsvis reindriftssamene og bøndene
• En befaring foretatt av underretten
• En avhandling av professor Yngvar Nielsen
• Lappekommisjonens utredninger

Spørsmålet om vitneforklaringene ble behandlet på en skjev måte og til ulempe for den samiske siden i saken, kan vurderes med utgangspunkt i Eva Smiths behandling av vitnebeviset som informasjonskilde.¹⁹ Smiths poeng er at vitnebeviset kan være beheftet med en rekke feilkilder som bevis- og rettsanvendere bør være bevisste på. Et slikt forhold er at dommerens forutinntatthet i visse tilfeller både kan hemme hva vitnet kommer ut med av informasjon, og påvirke dommernes forståelse av den informasjon som dommeren har fått tilgang til. Var dommerne i 1897-dommen forutinntatte? Flertallet i 1997-dommen bruker som selve beviset på at det ikke var tilfelle, at det i 1897-dommen er inntatt en forsikring om at:

Det hadde vel neppe vært behov for oss jurister hvis folk kunne tas på ordet. Hvorfor var det den gang nødvendig å komme med en slik forsikring? Bakgrunnen var at Overrettens dom i saken mer enn antydet at de samiske vitnene ikke var troverdige fordi de var samer.²¹ Med andre ord var overrettens dom det vi i dag ville benevne som rasistisk. Selv om 1897-dommens Høyesterett ikke går så langt som underinstansens dom i å desavuere de samiske vitnene, vil jeg ikke si at dommen oser av samevennlighet – enn si et balansert forhold til partene. Det er flere eksempler på en nokså uvennlig bevisfortolkning til skade for samene. Samene har tydeligvis lyktes i å påvise at de faktisk har brukt områdene til reinbeite. Høyesterett i 1897 kommenterer dette med at:

Samene har tydeligvis også kunnet godtgjøre at det finnes samiske stedsnavn innenfor det omtvistede området. Overrettens kommentar er at:

Den bevismessige betydning av stedsnavnene forble ukommentert i Høyesterettsdommene i 1897 og 1997. Min kommentar til dette er at hvis det skulle være en erfaringssetning at samer i alminnelighet har hatt egne navn på lokaliteter som fra uminnelige tider har vært norske og hvor samer har streifet, er det i grunnen pussig at eksempelvis verken Tønsberg eller Kristiansand har noe eget samisk navn.

Jeg er med andre ord slett ikke som Høyesteretts flertall sikker på at den nevnte forsikring alene vil kunne frigjøre oss fra en slik tvil. Jeg mener som nevnt at dommen bør leses i sammenheng med den tidsånd som var gjeldende i forhold til samene. Dette leder oss over i det generelle spørsmålet om forholdet mellom rett og samfunn. Riktig nok vil slippe tvil hvis vi er naturrettslig innstilt og har Grotius, Hobbes, Rousseau og Kant som merkesmenn. I så fall kan vi mene og være trygge med:

Det er ikke til å komme bort fra at den såkalte sosialdarwinismen ikke var en ubetydelig åndsretning ved århundreskiftet. Vi kan slå opp i alminnelige oppslagsverk fra den tiden og støte på nokså nedverdigende beskrivelser av samene.²⁵ Blant disse er det beskrivelser som går rett på samenes manøvreringsevne som parter i rettslige tvister, at samer ikke snakker sannferdig, at de ikke har de samme intellektuelle evner som nordmenn. I tillegg er det et historisk faktum at de nasjonalistiske strømninger i det norske samfunnet ikke var ubetydelige på den tiden. Under Karlstad-forhandlingene (1905) uttalte den norske delegerte og tidligere handelsminister Benjamin Vogt:

Cocktailen av sosialdarwinisme og norsk nasjonalisme førte til en rekke anfall fra lov- og forskriftsgiver mot samisk kultur. Kirkedepartementet vedtok i 1880 den såkalte språkinstruksen for overgangsdistrikter. Den fastslo at Norsk var språket som skulle brukes i skolen og at samisk og kvensk bare skulle kunne brukes som hjelpespråk.²⁷ FellesLappeloven som forverret reindriftsamenes rettstilling betraktelig ble vedtatt i 1883. I 1902 ble det fastlagt Reglement om at salg av statens jord bare kunne skje til kjøpere som kunne lese og skrive på norsk.²⁸ Kan vi være sikre på sosialdarwinismecocktailen ikke hadde sine ekkoer i dommen av 1897? Ragnar Knoph har påpekt at:

Hvis Knoph har rett, kan vi vanskelig se bort fra at den gamle dommen også ideologisk og derunder i synet på samene som medmennesker kan være et produkt av den tid den selv var en del av.

Et annet moment er Høyesteretts egen forhistorie med nedlatende uttalelser om samene. I dommen mot Aslak Hætta og Mons Somby heter det:

Hvordan forholdt Høyesterett seg eksempelvis til vitneforklaringer fra slike laverestående mennesker? Det er mulig at Høyesterett på et eller annet tidspunkt i tidsrommet mellom 1854 og 1897 hadde hatt et oppgjør på kammerset, og bestemt seg for å se på norske og samiske parter ut fra en "lighed som [ikke] vilde tilintetgjøre al civilisation", og i hvertfall foreta bevisbedømmelser og rettsanvendelser hvor retten så bort fra at samene ikke hørte til de "høierestaaende". Jeg kjenner ikke til at noe slikt oppgjør noensinne skal ha skjedd i noen av Høyesteretts fora.

Hva så med det andre materialet som forelå for Høyesterett? Bidro det til å forsterke eller justere eventuell forutinntatthet som måtte ha sneket seg inn via vitneforklaringene? Det er trukket frem at Underretten har vært på befaring.³¹ Der finnes intet systematisk studium av befaringen som bevis tilsvarende det Smith har gjort med vitnebeviset. For å kunne vurdere den aktuelle befaring, er for det første nødt til å spørre oss om en befaring ville ha besvart de spørsmålene som problemstillingen om erverv ved alders tids bruk reiste. Befaringen er nokså kort omtalt i Underrettens dom, og synes å ha dreid seg mer om det subsidiære spørsmålet; hvilket økonomisk tap bøndene led ved at reinen trakk ned på eiendommene deres.³² Hvis man skulle belyst hvor langvarig og intens reinsamenes bruk av de omstridte områdene hadde vært, er det tvilsomt hvor opplysende en befaring ville ha vært. I så fall måtte befaringen hatt fagkyndig bistand fra arkeologer og reindriftsfaglig ekspertise. På vegne av de to grenene av vitenskapen får vi håpe at de ville hatt mer å bidra med i 1997 enn i 1897.

Professor Yngvar Nielsens såkalte fremrykningsteori har tilsynelatende ikke vært gjenstand for kontradiktorisk gjennomgang under saken i 1897.³³ Det refereres likevel til Nielsens teori.³⁴ For Høyesterett i 1897 utgjør teorien bevisgrunnlaget for:

I motsetning til befaringen, sier fremrykningsteorien noe om vår problemstilling.³⁶ Dens verdi som informasjonskilde er imidlertid avhengig av den vitenskapelige validitet Høyesterett kunne tillegge den. Hvis teorien hadde stor bæreevne i kraft av sin vitenskapelighet, var det større grunn til å legge den til grunn, enn hvis den bare reflekterte en tidsånd som rådet grunnen i den tiden den ble fremsatt. Høyesterett kommenterer bevisverdien av blant andre Yngvar Nielsens fremrykningsteori med at det er dokumentert stor uenighet blant de sakkyndige.³⁷ Vi kan følgelig ikke lett si at teorien i seg selv har stor bæreevne i kraft av sin vitenskapelighet.

Dermed er vi tilbake ved samme type spørsmål, som vi stilte ovenfor om forholdet mellom retten og samfunnet. Fremrykningsteorien reiser spørsmålet om forholdet mellom vitenskapen og samfunnet. Var Nielsens teorier farget av det synet som det norske samfunnet hadde på samene ved århundreskiftet? Hvis vi ikke kan lese noe ut av budskapet, er én mulighet å lese noe ut av budbringeren. Den samme Nielsen har vært på besøk i Lappeleiren ved Malmagen, og har laget en artikkel i Aftenposten 12. August 1889 – åtte år før vår dom. Det er interessant å lese både Nielsens syn på forholdet mellom samisk og norsk kultur og hans karakteristikker av menneskene fra Malmagen. Om forholdet mellom kulturene sier han:

Nielsen refererer i sin reportasje til en dramatisk historie fra en av kvinnene fra "Lappeleiren". Hun har fortalt han at hennes dødssyke 16 årige datter utåndet i hennes armer. Hun og datteren var på vei for å søke hjelp. De ble overrasket av et voldsomt uvær, men fant ikke ly fordi alle løer og hytter var behørig låst av "bumanden". Nielsens karakteristikk av samenes forhold til sorg er interessant i sammenhengen:

Vi står tilbake med spørsmålet om det var vitenskapsmannen Nielsen eller Nielsen som barn av sin tid som bisto retten som faktaleverandør.

Lappekommisjonen er den siste viktige informasjonskilden i 1897-saken. Var kommisjonens informasjonen farget av forutinntatthet til skade for de samiske partene? Kommisjonen synes å være mest opptatt av synspunkter om interesseavveiningen mellom de samiske interessene og bøndenes interesser. Om dette gir kommisjonen klart uttrykk for at samene bør vike til fordel for jordbrukets interesser. Kommisjonen begrunner sine synspunkter med at samene er på et lavere utviklingstrinn, og at de er i veien for de nasjonalistiske interesser. Dette kommer til uttrykk i Lappekommisjonens innstilling av 1892:

I innstillingen fra 1897 kommer en gjentagelse og en utdypning:

Oppsummert må vi si at den generelle tidsånden i Norge var markant antisamisk da dommen i 1897 ble avsagt. Høyesterett hadde selv i en tidligere dom kommet med nokså nedlatende uttalelser, som de aldri senere åpent har tatt avstand fra. Og nær sagt alle premissleverandørene i den aktuelle sak har en umiskjennelig odør. Overretten hadde visse overtoner i dommen, Lappekommisjonen har det og Nielsen hadde en nokså malerisk beskrivelse av samene som mindreverdige mennesker i hvertfall da han skrev i Aftenposten.

Hvis noen med litt godvilje kan fremstå som nogenlunde uplettet, står Høyesterett av 1897 nokså alene tilbake. Det er mulig å argumentere med styrke for at det er atskillig tvil om Høyesterett i sin bevisbedømmelse og rettsanvendelse var influert av vurderinger som det norske samfunnet i dag tar avstand fra, og som sentrale institusjoner følgelig heller ikke bør konfirmere. Dette koker ned til et spørsmål hvem eventuell tvil bør komme til gode. Etter mitt skjønn forelå det fire valgmuligheter:

• Høyesterett kunne benytte anledningen til å ta et historisk oppgjør med rettsvesenets rolle i fornorskningspolitikken, benytte anledningen til å be det samiske folket om unnskyldning for eventuell rasisme som har kunnet utspille seg innen rettsvesenet samt gi signaler om hvordan landets øverste domstol ville forholde seg til skiftet av grunnsyn i samepolitikken.⁴²
• Høyesterett kunne la være å ta noe eksplisitt oppgjør med fortiden – men nøye seg med å vurdere de beviser som ble presentert ut fra en helhetsvurdering og på et fritt grunnlag. Den gamle dommen kunne til og med få rollen som et moment i en slik helhetsvurdering. Denne løsning ble valgt av dommer Matningsdal som utgjorde mindretallet.
• Høyesterett kunne slå ring om den gamle dommen, og etablere en standard om at man bør være varsom med å fravike Høyesteretts bevisbedømmelse i 1897. Dette valgte dommer Rieber-Mohn å gjøre.
• Høyesterett kunne erklære seg eksplisitt som apologet for dommen av 1897. Dette valgte flertallet å gjøre. De besto av dommerne Lund, Schei og Holmøy.

4…fra et folkerettslig perspektiv…

I dommen fra Høyesterett er folkerettslige resonnementer ikke berørt. ⁴³

Saken synes å reise et fortolkningsspørsmål i forhold til ILO-konvensjon nr. 169 av 1989 artikkel 14 annet pkt. om bruksrett for urfolk.

Utgangspunktet etter bestemmelsen er at områder som en urfolksgruppe ikke har hatt faktisk rådighet over, men som de likevel har hatt tilgang til for sitt livsopphold og sin tradisjonelle næring har de krav på å få anerkjent bruksrett til.

Det er på det rene at samer anses som urfolksgruppe i konvensjonens forstand. Videre er det på det rene at reindriften må anses for å oppfylle kravet til tradisjonell næring.

Det springende punkt er om det er i overensstemmelse med ILO konvensjonen å legge til grunn den alminnelige standard for alders tids bruk – slik den gjelder i tingsretten, eller om man på grunn av ILO-konvensjonen bør legge til grunn en lempeligere standard. Som nevnt ble en anførsel om at reindriftens bruk burde vurderes etter en lempeligere standard avvist eksplisitt av Høyesteretts flertall. Så vidt jeg kan bedømme vil den bruk som ILO-konvensjonen beskytter måtte defineres ut fra den form, intensitet og varighet som sett fra den tradisjonelle brukens perspektiv fremtrer som rasjonell og nødvendig.⁴⁴ Ettersom saken bare har dreiet seg om det forelå alders tids bruk etter norsk tingsrett eller ikke, har man etter mitt skjønn ikke fått opplyst de temaer som en fortolkning av ILO-konvensjone ville ha reist. Det er derfor vanskelig å komme lenger enn nokså kort å konkludere med at slik saken nå fremstår er det vanskelig å karakterisere den som noe annet enn som et brudd på ILO-konvensjonen.

5…en rettspolitisk utfordring…

I en etterfølgende rettspolitisk vurdering vil jeg ta utgangspunkt i to observasjoner. Den første observasjon er at på den ene side har en rekke sentrale samfunnsinstitusjoner i det norske samfunnet åpent erkjent sitt moralske og politiske ansvar for overgrep som skjedde mot samene i fornorskningens navn. Dette gjelder grunnlovsgiver, som motiverte grl § 110a med blant annet at:

Grunnlovsgiver uttalte seg også om betydningen av at dette ble uttrykt i en grunnlovsbestemmelse:

Også lovgiver støttet seg til og har gjentatt lignende programerklæringer blant annet i lovmotivene til sameloven av 1987. Jeg har tidligere vært inne på hans majestet Kong Harald V's unnskyldning. Norges Statsminister sto i Sametinget i februar 1995, og det første hun sa var:

Selv institusjoner som er mer perifere i forhold til statsapparatet har bedt om unnskyldning. I det forannevnte vedtaket hvor Kirkemøtet 1997 stilte spørsmål ved dommen i Aursundsaken bad de på egne vegne også om unnskyldning for den skade de har tilført samisk kultur. Jeg går ut fra at de fleste unnskyldningserklæringene referer seg til ting som skjedde i perioden 1858-1958. Tidligere Sametingspresident Ole Henrik Magga benevnte dette tidsrommet som det mørke århundret i samenes historie.⁴⁸

På den andre siden har vi Norges Høyesterett. Riktignok har høyesterettsjustitiarius Carsten Smith både med sitt skarpe intellekt, sin elegante formuleringsevne og sitt helhjertede engasjement kommet med svært viktige bidrag til den rehabilitering av samisk kultur og samfunnsliv som det norske og samiske samfunnet nå synes å være sammen om. Riktig nok har vi også det forhold at én av dommerne i den aktuelle saken dissenterte. Likevel er det vanskelig å komme bort fra at Høyesterett taler gjennom sine vota, og viser seg ikke mer forsonende enn sin mest uvennlige avdeling. Tilsynelatende skulle Aursundsaken vært en glimrende anledning for Høyesterett å be om unnskyldning for feilskritt som måtte vært begått innefor rettsapparatet. I motsetning til de andre har altså Høyesterett intet å be om unnskyldning for.

Den andre observasjonen er at de høyeste domstoler i andre jurisdiksjoner som det er naturlig å sammenligne det norske med har vist en mer forsonende holdning. Holdningen til Canadisk høyesterett som kom frem senest i den kjente Delgamuukwdommen hvor det i motsetning til i Aursundsaken ble lagt vekt på ikke-tekstuelle (muntlige beviser og praksis-beviser).⁴⁹ Australsk Høyesterett ga i den kjente Wik-saken også en av de Australske urfolk betydelig albuerom.⁵⁰ I og med disse avgjørelsene må både den Canadiske og Australske høyesterett sies å ha tatt et historisk oppgjør med den måten rettsapparatet fungerte i kolonisasjonsprosessen. Norges Høyesterett kan igjen vanskelig tolkes på andre måter enn at den ikke finner noe å be om unnskyldning for.

Hvordan skal vi forholde oss til disse to observasjonene? En måte å se på disse er å se på dem som enten svært gode nyheter eller så er det ikke fullt så gode nyheter. Svært gode nyheter er de hvis de forteller oss at mens nær sagt alle andre norske institusjoner pådro seg forhold som de senere måtte beklage – holdt rettsapparatet sin sti ren. Gode er nyhetene også hvis de forteller oss at mens det Canadiske og Australske rettsapparatet fant grunn til å ta et historisk oppgjør med sin tidligere praksis var det intet behov for å gjøre det på det norske rettsapparatets vegne.

Svært dårlige blir nyhetene hvis de forteller oss at samtlige andre sentrale samfunnsinstitusjoner i Norge i dag er store nok til å ta et oppgjør med sin fortid – mens Høyesterett ikke er det. Dårlige er de også hvis de forteller oss at Norges Høyesterett verken har den selvinnsikt eller det mot som både den Australske og Canadiske Høyesterett har vist ved sine eksempler.

Hvordan skal vi forstå Høyesteretts agering i Aursundsaken? Enten forteller den oss om at noen i klassen har sovet mens det har vært et paradigmeskifte i norsk samepolitikk, og at de rett og slett bare har kommet i skade for å avfyre et vådeskudd (vådeskuddteorien). Hvis dette var et vådeskudd, rokker det ved tilliten vi kan og bør ha til Høyesterett. Løsningen på problemet fremstår imidlertid som ganske enkelt. Noen bør i så fall tilby Høyesterett et etterutdanningskurs der nyere norsk samepolitikk, samisk historie og samisk kulturlære er pensum.

En annen måte å se dette på er at det innenfor Høyesterett finnes en betydelig opposisjon mot justitiarius. Ettersom justitiarius har markert seg så sterkt til støtte for den samiske kulturrehabilitering, kan fiendtlige avgjørelser mot samene være en utmerket måte for visse subkulturer innenfor domstolen å markere sin opposisjon på (markeringsbehovteorien).⁵¹ Hvis det er markeringsbehovteorien som gjelder, er det et mer alvorlig skår i Høyesteretts autoritet. Vi står i så fall overfor et problem i familien til Høyesterett. Hvis det er tilfellet, får vi håpe at Høyesteretts familie kommer til en forståelse med hverandre – slik at ikke sameretten havner i skuddlinjen igjen.

En tredje måte å forstå dette på er at den gamle kjempe av en eller annen grunn er provosert av den senere tids reformer i norsk samepolitikk. Kjempen er så provosert at han holder på å våkne til liv for å utkjempe en forfatningskamp mot grunnlovsgiver, lovgiver, regjering og majestet (forfatningskampteorien). Hvis det er begynnelsen til en ny forfatningskamp vi ser, er det lite vi kan gjøre – annet enn å lene oss tilbake og se hvordan - og til hvilke priser - forfatningsrettens giganter kommer til en forståelse med hverandre.

Uansett hvordan dette burde forstås, er det med tungt hjerte at jeg må gjenta min formaning om at samer bør utvise den største forsiktighet i forhold til å prøve sine saker for det norske rettssystemet. Jeg må i samme sammenheng også uttrykke min store undring over at sentrale samepolitiske miljøer med Sametingets administrasjon i spissen synes å arbeide med stor iver for å få opprettet et ordinært norsk sorenskriveri til indre Finnmark.

Fotnoter

1. Dette var prøveforelesning over oppgitt emne til den juridiske doktorgrad. Forelesningen ble holdt 26. februar 1999. Den andre prøveforelesningen - over selvvalgt emne het: Når Kongen ber om unnskyldning; rettslige implikasjoner av at kongen ba samene om unnskyldning for fornorskningspolitikken? (tilbake)
2. Kongen holdt sin tale 7. oktober 1997 under åpningen av Sametinget. (tilbake)
3. En tidligere utgave av denne teksten er publisert i tidsskriftet Retfærd 85 1999 s. 19-31. Prøveforelesninger og artikler hører til hver sin litterære sjanger. Prøveforelesningen krever mer muntlighet enn artikkelen. Artikkelen krever en form for stramhet, som blant annet forbyr gjentagelser. Med tanke på at denne skulle publiseres som artikkel, har jeg har riktignok gjort visse bearbeidelser, men jeg har valgt å forsøke å beholde så meget muntlighet som mulig i denne teksten. Tanken bak det har vært å forsøke å beholde så meget som mulig av stemningen som omgir en prøveforelesning. Jeg vil takke professor Tore Bråthen for at han har lest gjennom denne teksten og gitt meg mange fine råd. En takk går også til professorene Asbjørn Kjønstad og Kristian Andenæs for tilbakemeldinger. Min politikk med denne teksten er at den stadig vil kunne gjøres til gjenstand for korreksjoner (derfor kan dateringen være viktig), og enhver inviteres herved til å komme med kommentarer.(tilbake)
4. Ánde Somby, Juss som Retorikk, doktoravhandling levert 16. Oktober 1998 til Universitetet i Tromsø for bedømmelse til den juridiske doktorgrad, godkjent for offentlig forsvar den 22. Januar 1999 av bedømmelseskomiteen som besto av Høyesterettsdommer Jens Edvin Skoghøy, professor Hanne Petersen og professor Juha Pöyhönen. (tilbake)
5. Dommen er publisert i Rt. 1897 s. 759. Den gjaldt spørsmålet om erstatning for en del bønder i Aursund. Bøndenes økonomiske tap besto i at reinen hadde beitet på deres utmark. Det avgjørende spørsmål i saken var om reinsamene hadde et rettmessig opphold med sine rein på det omtvistede området eller ei. Det springende punkt i saken var om samene hadde ervervet en rett til reindrift i området på grunnlag av alders tids bruk. Høyesterett konkluderte den gang med at samene ikke hadde slik rett, og at de følgelig var pliktige til å betale erstatning til bøndene.tilbake
6. Vedtak i sak 48/97 for Sametingets plenum. (tilbake)
7. Vedtak i sak 38/97 for Reindriftsstyret.(tilbake)
8. Vedtak i sak KM 13/97 for Kirkemøtet i 1997 og vedtak fattet av Samisk Kirkeråd i sak SKR 20/98.(tilbake)
9. Jens Edvin A. Skoghøy, Tvistemål Oslo 1998 s. 757 og Kirsti Strøm Bull, Lov og Rett 1998 s. 321 og i Reindriftsnytt 1998/2 s. 13 flg.(tilbake)
10. Jens Edvin A. Skoghøy, Tvistemål 1998 s. 757 og s. 818 (tilbake)
11. Implisitt har jeg i min avhandling stilt spørsmål ved dette skillet, men jeg ser det ikke nødvendig å gå inn på en argumentasjon mot skillet her.(tilbake)
12. For en oversikt over vilkårene for erverv på grunnlag av alders tids bruk og en diskusjon av hvordan dette slår ut i praksis for samiske rettighetspretendenter, se Gunnar Eriksen, Alders tids bruk: en analyse av teori og rettspraksis, Oslo 1993.(tilbake)
13. De fem lesningene er skissert i Ande Somby, Juss som Retorikk, doktoravhandling Tromsø 1998 del III, og de går i korthet ut på:
• Hvem er det som er opphavet til argumentet?
• Hva går argumentet ut på?
• Hvordan er det argumentet fremsettes?
• Hvor og når ble argumentet fremsatt?
• Hvem var adressaten for argumentet?
(tilbake)
14. Rt. 1897 s. 759 på s. 762(tilbake)
15. Rt 1997 s. 1608 på s.1617(tilbake)
16. Johs Andenæs, Alminnelig strafferett 3. utgave 1989 s.112(tilbake)
17. Illustreret Norsk Konversations Leksikon, Kristiania 1909 bind 3 på spalte 213-214 har en nokså malerisk beskrivelse under oppslagsordet "Finner". Også i tobindsverket Jorden og dens beboere En geografisk Familiebog, Kristiania 1883 er det i avsnittet om "Lapperne" lite flatterende beskrivelser.(tilbake)
18. Grunnloven av 17. Mai 1814 § 110a lyder etter tilføyelse 2. Mai 1987 slik: Det paaligger Statens Myndigheder at legge Forholdene til Rette for at den samiske Folkegruppe kan sikre og udvikle sit sprog, sin kultur og sit Samfundsliv.(tilbake)
19. Eva Smith, Vidnebeviset en vurdering av afhøringsmetoder og vidneforklaringer, København 1986 Kapittel II avsnitt 6.(tilbake)
20. Rt. 1897 s. 759 på s. 761 (tilbake)
21. Rt. 1897 s. 759 på s 766 og 767 De vitnene som er ført fra samisk side benevnes som kontravidnene har 2det til 5teog 7de samt 9de Vidne. Der Samtlige undtagen det sidste er Lapper. Deretter følger en kort sjanblonmessig gjengivelse av det de har forklart. Når det derimot gjelder bøndenes vitner, blir de både plassert i tid og rom. Det fremkommer at 8de vidne, hvis Barndomshjem ligger kun ½ à 1 Mil fra disse steder, 9de vidne har under sin tjenestetid hos Iver Kuraas Fader fra 1843 til 49 både Sommer og Vinter…Deres vitneforklaringer blir gjengitt forklaring for forklaring. Til sist kommer Overretten med en slags forsikring om at vitnene har vært uhildede. Vurdert opp mot hverandre fremstår de samiske vitnene som vage skygger av Lapper, mens bøndenes vitner utstyres med identitet og dermed en menneskelighet. (tilbake)
22. Rt. 1897 s. 759 på side 761. (tilbake)
23. Rt. 1897 s. 759 på s. 766. (tilbake)
24. Birger Stuevold Lassen, Knophs Oversikt over Norges Rett 10. utgave 1993 s. 2. (tilbake)
25. Eksempelvis de oppslagsverkene som er nevnt i note 17 synes å tale sitt tydelige språk. (tilbake)
26. Her sitert etter Samefolket i historien, Einhart Lorenz, Oslo 1981 s. 76. (tilbake)
27. Instruksen gjaldt opprinnelig bare Troms, men ble ved Lærerinstruksen av 12. Oktober 1888 gjort gjeldende for hele landet. For en mer generell oversikt over fornorskningspolitikken i skolesektoren i det aktuelle tidsrom, se Leif Eriksen Pedagogen 1979 nr. 3 s. 6 flg. (tilbake)
28. Lov om avendelse av og bortforpagtning av Statens Jord i Finmark av 22.mai 1902 og i reglementet (vedtatt ved kongelig resolusjon 7. juli samme år) heter det i § 1 litra c: "Avhendelse maa kun skje til Norske Statsborgere [...] som kan tale, læse og skrive det norske Sprog og benytter dette til Dagligig Brug." (tilbake)
29. Birger Stuevold Lassen, Knophs Oversikt over Norges Rett 10. utgave 1993 s. 2 (tilbake)
30. Rt. 1854 s. 145 på s. 155 Det vil kunne reises spørsmål ved om Høyesterett i denne sammenhengen skilte mellom begrepene klasse og rase slik vi gjør i dagens språkbruk. Ut fra sammenhengen i dommens tekst synes Høyesterett å bruke begrepene synonymt. (tilbake)
31. Rt. 1987 s. 1608 på s. 1616 (tilbake)
32. Rt. 1897 s. 759 på s. 770 (tilbake)
33. Yngvar Nielsen Lappernes Fremrykning mot syd i Trondhjems stift og Hedemarken amt, Geografisk selskaps årbok 1891. (tilbake)
34. Rt. 1897 s. 759 på s. 761 har en henvisning Rt. 1892 s. 411. Det var i 1892-dommen at Høyesterett la til grunn Nielsens teori. Henvisningen i 1897-dommen er nevnt i forbindelse med et krav om å avvise behandlingen i Høyesterett ex officio. Kravet bygget antagelig på at Nielsens teori var en så vitterlig kjennsgjerning at det ikke ville være noe poeng å føre saken for Høyesterett i det hele tatt. (tilbake)
35. Rt. 1897 s. 759 på s. 761 (tilbake)
36. Nielsens fremrykningsteori går ut på at samene først i nyere tid har rykket frem til de omstridte områder. Det skal ha skjedd i tiden etter at den norske befolkning hadde etablert seg der. Dette baserer Nielsen på et negativt bevis; at han ikke hadde fått opplysninger fra samene om samiske graver fra gammel tid – og heller ikke om samiske stedsnavn. Det er imidlertid verdt å merke seg at samene i 1897 overfor retten har lyktes i å godtgjøre (note 23) at det finnes samiske stedsnavn i det omtvistede området. Tilsynelatende hadde dermed en vesentlig del av Nielsens negative bevis forvitret, og han sto allerede i 1897 bare tilbake med det forhold at han ikke hadde fått påvist noen gravplasser. At ikke Nielsen er blitt vist gravplasser kan bero på flere ting. Det kan være at det ikke var noen gravplasser å guide Nielsen til, men det kan også være at samene av ulike grunner ikke ville vise gravplassene sine til norske forskere. I Lousie Bäckman's studium av den tradisjonelle samiske måten å forholde seg til dødsriket, har hun påpekt at gravsteder var sterkt tabubelagte (Sájva : föreställningar om hjälp- och skyddsväsen i heliga fjäll bland samerna Stockholm 1975 s. 7, 18 og 104) Det er vel heller ikke utenkelig at de sørligste samene på den tiden kunne være mer skeptiske til norske forskere enn samene lenger nordfra var. (tilbake)
37. Rt. 1997 s. 1608 på s. 1617 (tilbake)
38. Aftenposten 12. August 1889 s. 1 (tilbake)
39. Aftenposten 12. August 1889 s. 1 (tilbake)
40. Indberetning fra den ved kongelig Resolution av 12te Juli 1889 til undersøgelse af Lappeforholdene i Hedemarkens, Søndre og Nordre Trondhjems Amter anordnede kommision s. 33 andre spalte. (tilbake)
41. Indberetning avgitt 1904 s. 196. (tilbake)
42. Selvsagt er det et spørsmål om Høyesterett noensinne har eller kommer til å beklage noe som helst, gjør de eksempelvis det når de gjennom en avgjørelse tar standpunkt til en justisskandale som Lilandsaken eller fremkommer beklagelsen bare gjennom det faktum at domstolen kommer til et annet resultat? Dette reiser blant annet et spørsmål om høyesterettsvotumet som litterær sjanger. Votumet som form har ikke vært gjenstand for noen systematiske undersøkelser i vår retslige kontekst. Selv om tradisjonen antakelig er at domstolen sjelden kommenterer ting som har skjedd tidligere, synes Norges Høyesterett i Aursundsaken å gå nokså langt i å glatte over tidligere tiders urett.(tilbake)
43. Reindriftssamenes sak ble prosedert av advokat Erik Keiserud fra Oslo. I en telefonsamtale med han den 19. Februar 1999 fikk jeg opplyst at folkerettslig argumentasjon var blitt fremmet under prosedyre, men at det ikke var noe sentralt punkt der. (tilbake)
44. I samme retning også NOU 1997:5 Urfolks landrettigheter etter folkeretten og utenlandsk rett – bakgrunnsmateriale for Samerettsutvalget s. 37. (tilbake)
45. NOU 1984:18 Om samenes rettsstilling s. 432 annen spalte. (tilbake)
46. NOU 1984:18 Om samenes rettsstilling s. 445 første spalte. Synspunktet ble gjentatt i Innst. S. nr. 147 Innstilling fra utenriks- og konstitusjonskomiteen [det norske Stortingets] angående forslag fra Stein Ørnhøi, Einar Førde, Mons Espelid, Ragnhild Queseth Haarstad, Halgrim Berg og Hans Olav Tungesvik til ny § 82 i Grunnloven, alternativt endring av grunnlovens § 98 eller ny § 110a (samiske Rettigheter) s. 2. Synspunktet ble også gjentatt av flere talere i Stortingets debatt da grunnlovsbestemmelsen ble vedtatt, blant andre av saksordføreren Jan Petersen, Stortingets forhandlinger 1987/88 s. 3021. (tilbake)
47. Tale ved Norges statsminister Gro Harlem Brundtland holdt 21. februar 1995 i Sametinget. (tilbake)
48. Ole Henrik Magga referert i Aftenposten lørdag 3. februar 1996. (tilbake)
49. Dom avsagt av Canadisk Høyesterett den 11. Desember 1997i saken Delgamuukw v. British Columbia, publisert i Supreme Court Reports (SCR) 1997 volume 3 med internettadresse http://www.droit.umontreal.ca/doc/csc-scc/en/pub/1997/vol3/html/1997scr3_1010.html (tilbake)
50. Dom avsagt av Australsk Høyesterett den 26. Desember 1996b i sakene B8/1996 og B9/1996 The Wik Peoples v The State of Queensland & Ors; The Thayorre People v The State of Queensland & Ors, publisert i High Court of Australia Bulletin 1996 No.9 section 1 med internettadresse: http://www.austlii.edu.au/au/cases/cth/high_ct/unrep299.html (tilbake)
51. I et foredrag for Sametinget den 27. februar 1997 sa høyesterettsjustitiarius blant annet "Samerettens oppgave er å skape et så sterkt rettsvern for samisk kultur at den kan leve videre her i Norden. Vi vet at det gjelder være eller ikke være for en kultur - med alt den har samlet i seg av et folks liv gjennom århundrer og av et folks visjoner for fremtiden. Mot dette blekner de fleste andre saker i vårt lands kulturpolitikk." (Carsten Smith, Loven og Livet, Oslo 1996 s. 234) (tilbake)